Reopening of residence permit case after changed family circumstancesKI-generiert

I. B. zog 1986 im Rahmen des Familiennachzugs zu seinen im Kanton Zürich lebenden Eltern und erhielt die Aufenthaltsbewilligung. Diese wurde letztmals bis 1993 verlängert. In der Folge wurde B. in den Jahren 1993 und 1994 in mehreren Strafverfahren wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie mehrfacher Widerhandlung und Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt. Anstelle einer Freiheitsstrafe, welche die Gerichte mit einer Zuchthausstrafe von 5 Jahren als angemessen beurteilten, wurde er in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen. 1996 leitete die Direktion für Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei) ein Verfahren wegen Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung ein. 1997 heiratete B. die im Kanton Zürich niedergelassene Landsmännin C.

Die Fremdenpolizei wies das Gesuch von B. um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Der hiergegen erhobene Rekurs wurde vom Regierungsrat am 28. Oktober 1998, eine dagegen erhobene Beschwerde vom Verwaltungsgericht am 16. Juni 1999 abgewiesen. Das Bundesgericht wies eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde in der Hauptsache mit Urteil vom 30. November 1999 ab, worauf die Direktion für Soziales und Sicherheit B. eine Frist zum Verlassen des zürcherischen Kantonsgebiets ansetzte und die Einstellung seiner Erwerbstätigkeit anordnete. Das Bundesamt für Ausländerfragen verfügte die Ausdehnung der Wegweisungsverfügung auf das Gebiet der Schweiz und verhängte über B. eine unbefristete Einreisesperre. Zudem wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies der Beschwerdedienst des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements ab.

II. Nachdem im Februar 2000 C. Schweizer Bürgerin geworden war und sie im März 2000 einen Sohn zur Welt gebracht hatte, stellte B. Ende März 2000 bei der Fremdenpolizei ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Diese trat auf das Gesuch nicht ein und lehnte es ab, der zuständigen Bundesbehörde einen Antrag auf vorläufige Aufnahme zu stellen. Vielmehr habe der Gesuchsteller, wie bereits angeordnet, die Schweiz bis zum 31. März 2000 zu verlassen. Das Schreiben der Fremdenpolizei enthielt keine Rechtsmittelbelehrung.

II. Gegen diese Mitteilung liess B. am 29. März 2000 Rekurs beim Regierungsrat einreichen. Dieser ordnete an, alle Vollzugshandlungen hätten während der Rekursdauer zu unterbleiben. Mit Beschluss vom 10. Mai 2000 wies der Regierungsrat den Rekurs betreffend Aufenthaltsbewilligung und vorläufige Aufnahme ab, soweit er darauf eintrat. Er gewährte dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung durch seinen gewählten Vertreter. Der Beschluss enthält keine Rechtsmittelbelehrung.

III. Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 31. Mai 2000 liess B. folgende Anträge stellen:

"1. Es sei der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 10. Mai 2000 aufzuheben, und es sei dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich zu erteilen resp. zu verlängern.

2. Eventualiter sei die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Eventualiter sei dem Bundesamt für Flüchtlinge gestützt auf Art. 14b Abs. 1 ANAG zu beantragen, den Beschwerdeführer vorläufig aufzunehmen.

4. Es sei bis zur Beendigung dieses Verfahrens von Wegweisungsmassnahmen abzusehen.

5. Der Beschwerdeführer sei von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien und es sei ihm in der Person von RA D. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse."

Der Präsident der zweiten Abteilung des Verwaltungsgerichts verfügte am 2. Juni 2000, dass auf das Begehren des Beschwerdeführers, wonach während der Verfahrensdauer keine Wegweisungsmassnahmen zu vollziehen seien, nicht eingetreten werde. Er erwog, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um die Wiederherstellung einer (entzogenen) aufschiebenden Wirkung gehe, sondern um die erstmalige Erteilung einer solchen. Diese sei unzulässig, weil es kein ordentliches Rechtsmittel gebe, mit welchem die gerügten Verfahrensmängel überprüft werden könnten.

Während die Beschwerdegegnerin auf eine Antwort verzichtete, liess der Regierungsrat durch die Staatskanzlei den Antrag stellen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
2. Mai 1959 [VRG]). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Erteilung oder Verweigerung von Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf welche der Ausländer einen bundesrechtlichen Anspruch hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943). Im vorliegenden Fall besass der Beschwerdeführer aufgrund des Familiennachzugs einen bundesrechtlichen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung. Diese Bewilligung wurde ihm rechtskräftig entzogen. Er macht sinngemäss geltend, im Nachhinein hätten sich neue Sachverhalte ergeben, welche einen Anspruch auf Neuerteilung der Aufenthaltsbewilligung begründeten, namentlich der Umstand, dass seine Ehefrau Schweizer Bürgerin geworden sei und ein gemeinsames eheliches Kind geboren habe. Die Gründe, welche seinerzeit für eine (rechtskräftige) Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung geführt hätten, seien in seiner zivilrechtlichen Stellung als kinderloser Ehegatte einer niedergelassenen Ausländerin erwogen worden. Heute müsse die Interessenabwägung zu einem anderen Ergebnis führen, weil seine privaten Interessen aufgrund der Ehe mit einer Schweizerin und als Vater eines hier lebenden Kinds stärker zu gewichten seien. Er stützt seinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung also auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
3. März 1931 (ANAG) sowie Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK).

b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte einer Schweizer Bürgerin Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Die Voraussetzungen für eine Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG sind nicht identisch mit denjenigen einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines mit einer niedergelassenen Ausländerin verheirateten Ausländers (Art. 17 Abs. 2 ANAG). Ebenso ist ein Rechtsanspruch aufgrund Art. 8 Abs. 1 EMRK denkbar. Nachdem aus den Akten hervorgeht, dass der Beschwerdeführer ein intaktes Ehe- und Familienleben führt, ist grundsätzlich von der Sache her ein Rechtsanspruch denkbar, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.

c) Die Direktion für Soziales und Sicherheit war auf das Gesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten; der Regierungsrat hat dieses Vorgehen als zulässig erachtet. Verfahrensmässig ist zu prüfen, ob trotz der Tatsache, dass der Beschwerdeführer rechtskräftig weggewiesen und mit einer Einreisesperre belegt worden ist, ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geltend gemacht werden kann.

Wie oben ausgeführt, hat der Beschwerdeführer seinen neuen Antrag bei der Fremdenpolizei damit begründet, dass seine Ehefrau seit dem rechtskräftigen Entscheid des Regierungsrats Schweizerin geworden sei und einen gemeinsamen Sohn geboren habe. Er hat mithin geltend gemacht, aufgrund dieses nachträglich eingetretenen Sachverhalts sei der rechtskräftige, auf Dauer angelegte negative Entscheid (auf Wegweisung) in einen positiven Entscheid abzuändern. Es liegt demnach nicht ein Revisionsgesuch im Sinn von §§ 86a ff. VRG vor, womit neue Tatsachen vorgebracht werden, welche die Sachlage zum Zeitpunkt des früheren Entscheids betreffen. Ebenfalls auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden ist das Rechtsinstitut der Wiedererwägung; diese dient wie die Revision der Aufhebung einer fehlerhaft zustande gekommenen Verfügung (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 8). Der Beschwerdeführer hat jedoch ein Begehren um Anpassung einer (fehlerfreien) rechtskräftigen Dauerverfügung zufolge Änderung der massgebenden Sachumstände oder Rechtsgrundlagen gestellt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 13 und 14). Ob die mit einem Anpassungsgesuch konfrontierte Behörde darauf einzutreten hat und wie ein allfälliger neuer Entscheid ausfallen muss, ist im Gesetz nicht geregelt (Kölz/Bosshart/Röhl, Einleitung N. 27) und muss aufgrund des verfassungsmässigen Gehörsanspruchs entschieden werden. Bereits Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 garantierte "einen Anspruch darauf, dass die Behörden auf eine formell rechtskräftige Anordnung zurückkommen und prüfen, ob diese fehlerhaft ist und deshalb geändert werden muss. Über die gesetzlich vorgesehenen Revisionsgründe [...] hinausgehend gestattet dies die Anpassung einer Anordnung an die Änderung der massgebenden Sachumstände und Rechtsgrundlagen [...]. Auf ein solches Gesuch ist demnach von der zuständigen Behörde einzutreten, sofern sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben (Anpassung) [...]" (Kölz/ Bosshart/Röhl, § 8 N. 59). Dieser Anspruch ist durch Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 übernommen worden.

d) Dass sich die tatsächlichen Umstände seit dem rechtskräftigen Entscheid geändert haben, wurde bereits ausgeführt. Es ist deshalb denkbar, dass die Voraussetzungen für eine Änderung der rechtskräftigen Verfügung gegeben sind. Wäre dies der Fall, hätte die Beschwerdegegnerin auf das Änderungsgesuch eintreten müssen. Nachweislich hat sie dies jedoch nicht getan und ist in ihrem Vorgehen vom Regierungsrat geschützt worden, was der Beschwerdeführer sinngemäss rügt. Streitgegenstand vor dem Regierungsrat als Rekursinstanz war einzig die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht auf das Änderungsbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten war. In der Folge kann mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht auch nur die Eintretensfrage gerügt werden, was nach § 48 Abs. 1 VRG einen Beschwerdegrund darstellt. Deshalb ist insofern, als das Nichteintreten zur Überprüfung ansteht, auf die Beschwerde einzutreten. Für materielle Anträge hingegen ist in diesem Beschwerdeverfahren kein Raum, weshalb auf solches Vorbringen nicht einzutreten ist. Sollte das Verwaltungsgericht zum Schluss gelangen, die Vorinstanzen hätten auf die Sache eintreten müssen, wäre das Geschäft zur materiellen Behandlung zurückzuweisen (§ 64 Abs. 1 VRG).

2. a) Unter Verweis auf die Literatur hat der Regierungsrat darauf hingewiesen, dass nachträglich eingetretene Tatsachen nur dann erheblich seien, wenn im Licht der veränderten tatsächlichen Grundlagen die rechtliche Würdigung anders hätte ausfallen müssen, als im früheren Entscheid. Dieses Kriterium ist allerdings mit dem Nachteil behaftet, dass dadurch ein materieller Entscheid vorwegzunehmen ist.

b) Der Regierungsrat hat festgestellt, dass im vorliegenden Fall von einer massgeblich veränderten Sach- und Rechtslage nicht auszugehen sei. Der Beschwerdeführer habe bereits in seiner früheren Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hingewiesen, dass die Einbürgerung seiner Ehefrau bevorstehe. Das Verwaltungsgericht habe diesen Sachverhalt in seinem Entscheid berücksichtigt. Von der Schwere des Verschuldens her und gemessen an der Tatsache, dass gemäss bundesgerichtlicher Praxis bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr auch bei mit schweizerischen Ehepartnern verheirateten niedergelassenen Ausländern nur in Ausnahmefällen von einer Ausweisung abzusehen sei, änderten die veränderten Familienverhältnisse bzw. die Nationalität der Ehefrau nichts am früheren Entscheid. Der fragliche Grenzwert sei, wäre ein Strafvollzug statt einer Erziehungsmassnahme angeordnet worden, durch den Beschwerdeführer um das zweieinhalbfache überschritten worden. Unter diesen Umständen könne die Geburt des Sohns ebenfalls nicht zu einer Erteilung der Aufenthaltsbewilligung führen, zumal dieser als Kleinkind anpassungsfähig sei. Im Übrigen hätten die Eheleute aufgrund der deliktischen Vergangenheit des Beschwerdeführers bei ihrer Heirat nicht damit rechnen können, ihre Ehe gemeinsam in der Schweiz leben zu können; dasselbe gelte, wenn sie trotz unsicheren Aufenthaltsperspektiven des Ehemanns ein Kind zeugten.

c) Insoweit der Beschwerdeführer seine Bewährung nach Ablauf der Erziehungsmassnahme anführt, liegt kein neuer Sachverhalt vor, konnte sich doch schon das Bundesgericht mit dieser Behauptung auseinander setzen. Ebenso ist das der Fall für die damals in Aussicht stehende Einbürgerung der Ehefrau. Angesichts der massiv über dem Grenzwert liegenden Strafe wären die Voraussetzungen selbst für eine Ausweisung eines niedergelassenen Ausländers gegeben, wogegen es beim Beschwerdeführer (nur) um die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geht. Auch wenn sich der Massstab der abzuwägenden Kriterien verschoben hat, sind die öffentlichen Interessen an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung immer noch überwiegend. Dasselbe gilt für die durch die Geburt des Kinds veränderten Verhältnisse. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Aus der Sicht des Kleinkinds ist ein Wohnortwechsel der Familie zumutbar. Würde die Wegweisung des Beschwerdeführers zu einer Trennung der Eltern führen, läge darin zwar eine gewisse Härte, die jedoch nicht unzumutbar wäre. Nach konstanter Praxis wird eine Trennung der Eltern bereits bei wesentlich niedrigerem Verschulden eines Ausländers als demjenigen des Beschwerdeführers als zumutbar erachtet. Im Übrigen haben die Eheleute sowohl bei ihrer Heirat als auch bei der Zeugung ihres Kinds um die Ungewissheit des zukünftigen Familienlebens wissen müssen. Wenn sie sich heute darauf berufen, grenzt dies an Rechtsmissbrauch. Sofern der Beschwerdeführer geltend macht, ein Wegzug in seine Heimat sei ihm aus politischen Gründen nicht zumutbar, hat er dies anlässlich des Vollzugs der Wegweisung geltend zu machen. Einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt vermag er daraus nicht abzuleiten.

d) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die veränderten Verhältnisse im vorliegenden Fall nicht zu einer Abänderung der rechtskräftigen Verfügung führen. Deshalb ist die Beschwerdegegnerin auch berechtigt gewesen, auf das Begehren des Beschwerdeführers nicht einzutreten. Obwohl sich die Kriterien ihres Nichteintretensentscheids nicht ohne weiteres aus der Begründung ergeben, war der Entscheid im Ergebnis richtig. Indem der Regierungsrat eine nahezu vollständige materielle Abwägung vorgenommen hat, hat er allfällige Mängel in der Begründung der Beschwerdegegnerin geheilt. Somit ist dem Beschwerdeführer kein Rechtsnachteil daraus erwachsen. Hinsichtlich der Rechtmässigkeit des Nichteintretensentscheids führt dies zur Abweisung der Beschwerde. Soweit andere Begehren gestellt worden sind, ist auf sie nicht einzutreten. Damit wäre auch der allfällige Mangel einer fehlenden Rechtsmittelbelehrung im Rekursentscheid des Regierungsrats geheilt.

3. Das Begehren um eine vorsorgliche Massnahme ist mit dem vorliegenden Endentscheid gegenstandslos geworden.

4. ...

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

...

und entscheidet:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. ...