Back tax on undeclared portfolio returns; recusal and stay deniedKI-generiert

I. Die von ihrem Ehemann getrennt lebende A wurde für die Steuerjahre 1997 und 1998 mit einem Reineinkommen von Fr. 54'300.- und einem Rein­ver­­mögen von Fr. 117'000.- (1997) bzw. einem Reineinkommen von Fr. 47'600.- und ei­nem Reinver­mö­gen von Fr. 93'000.- (1998) eingeschätzt. Diese Einschätzungen erwuchsen in Rechts­kraft.

Am 14. Oktober 1999 eröffnete der zuständige Steuerkommissär ein Nach‑ und Steuerstrafverfahren gegen A für die Steu­er­jahre 1997 und 1998 gestützt auf den Verdacht, dass sie Erträge aus ihren Anlagen in "Portfolio X Management" nicht deklariert hätte.

II. Am 27. Oktober 2000 verfügte das Kantonale Steueramt eine Nachsteuer von Fr. 3'793.55. Gleichzeitig sprach es (sinngemäss) A schuldig der fahr­lässigen Steuer­hin­ter­ziehung und bestrafte sie mit einer Busse von Fr. 1'209.75.

Die hiergegen erhobene Einsprache von A wies das Kantonale Steueramt, Abtei­lung Spezialdienste, hinsichtlich der Nachsteuer mit Verfügung vom 20. No­vember 2000 ab.

III. Gegen diese Verfügung liess A am 16. Dezember 2000 Re­kurs beim Verwal­tungs­gericht erheben und stellte den Hauptantrag, die Sache sei zur Neu­beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter sei mangels der dafür erforder­lichen gesetzlichen Voraussetzungen die verfügte Nachsteuer und dementsprechend die auferlegte Busse auf­zu­heben, allenfalls sei das Steuerstrafverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Nach­steuerverfahrens zu sistieren. Ausserdem verlangte sie die Zuspre­chung einer ange­messenen Parteientschädigung.

Das Kantonale Steueramt Zürich, Abteilung Spezialdienste, schloss in seiner Re­kursantwort vom 11. Januar 2001 auf Abweisung des Rekurses; eventualiter – im Falle der Gutheissung des Rekurses – sei der Rekurrentin nur eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen.

Am 15. März 2001 liess A ein Sistierungsgesuch und ein "förmliches Aus­stands­­begehren" gegen Verwaltungsrichter Q stellen. Sodann ergänzte sie ihre Ausführungen zur Parteientschädigung.

Der Einzelrichter überwies am 2. April 2001 den Fall der 2. Kammer zur Entschei­dung

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

[in einer Besetzung ohne Mitwirkung von Verwaltungsrichter Q]

Wer beim Vollzug des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) in einer Sache zu entscheiden oder an einer Verfügung oder Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzu­wirken hat, ist verpflichtet, unter Anderem dann in Ausstand zu treten, wenn er in der Sa­che befangen sein könnte (§ 119 Abs. 1 StG). Über ein Ausstandsbegehren entscheidet bei Mitgliedern einer Kollegialbehörde diese selbst (Abs. 3); im Fall des Verwal­tungsgerichts unter Ausschluss des betreffenden Mitglieds (§ 5a Abs. 2 des Verwaltungs­rechtspflegege­setzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Eine gewisse Besorgnis von Befangenheit oder Voreingenommenheit kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn ein Richter sich bereits in einem früheren Zeitpunkt mit der Sache befasste (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 3 S. 226). Zulässig ist die Vorbefassung jedoch, wenn die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheinen und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird (BGE 120 Ia 187 E. 2b mit Hin­weisen). Nach der Praxis sind weder die Beteiligung von Richtern an früheren Verfah­ren (vgl. u.a. BGE 114 Ia 278 E. 1) noch gar der Umstand, dass gegen einzelne Richter Straf­anzeige erhoben worden ist (vgl. BGE 111 Ia 149 E. 2), geeignet, einen Ausstands­grund zu begründen.

Die Pflichtige unterlässt es, den Vorwurf der Befangenheit gegen Verwaltungs­rich­ter Q im Einzelnen substanziert darzulegen. Die blossen Hinweise auf die von diesem als Einzelrichter bezüglich anderer Pflichtiger gefällten Entscheide vom 26. Ja­nuar 2000 bzw. vom 22. November 2000 vermögen eine sachbezogene Begründung des Aus­standsbe­gehrens nicht zu ersetzen. Weswegen Verwaltungsrichter Q auf­grund dieser Entscheide in den weiteren mit den "erlogenen Gewinnen des X" zusammen­hängen­den Streitfragen in derartiger Intensität vorbefasst sein soll, dass er gene­rell von Entschei­den im Zusammenhang mit "X" den Ausstand zu beachten hätte, ist nicht ersichtlich und begründet die Pflichtige nicht weiter. Nach der dargelegten Rechtsprechung genügt eben der Hinweis auf die blosse frühere Befassung mit der Sache nicht. Der Befangenheits­vor­wurf erscheint unter diesen Umständen als haltlos, was zur Ab­weisung des Ausstands­be­gehrens führt, soweit auf dieses im Licht des unsubstanziert Vor­gebrachten überhaupt ein­zutreten ist (vgl. BGE 114 Ia 278 E. 1).

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

Das Ausstandsbegehren der Rekurrentin gegen Verwaltungsrichter Q wird abgewiesen.

In gleicher Sache zieht das Verwaltungsgericht des weiteren in Erwägung:

[in einer Besetzung mit Mitwirkung von Verwaltungsrichter Q]

1. a) Die Pflichtige stellt vor Verwaltungsgericht den Antrag auf Sistierung des Ver­fahrens. Dieses sei einzustellen bis zum Vor­liegen verschiedener als präjudiziell er­achteter Urteile des Bundesgerichts zur Frage der Besteuerung bei den mittels "Schneeball­systemen" erreichten Gewinnen.

Wohl kann nicht völlig in Abrede gestellt werden, dass den in der Eingabe vom 15. März 2001 genannten Verfahren bzw. den entsprechend ausstehenden Bundes­ge­richts­ur­teilen für die vorliegende Streitsache ein allfälliger präjudizieller Charakter zu­kom­men kann. Indessen ist festzuhalten, dass das Steuergesetz kei­nen Anspruch der Parteien auf Sistie­rung eines Verfahrens vorsieht. Das öffentliche Interesse an der peri­oden­be­zo­ge­nen und damit ökonomischen Erhebung der Steuern wie auch das Beschleunigungsgebot fällt vorliegend schwerer ins Ge­wicht als das Interesse der Pflichtigen an der Sistierung des Ver­fahrens. Dem­ent­sprechend ist der Sistierungsantrag der Pflichtigen abzuweisen.

b) Die Pflichtige behauptet weiter, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei deswegen verletzt worden, da sie nach Erlass der angefochtenen Verfügung (20. November 2000) am 23. November 2000 zur persönlichen Anhörung vorgeladen worden sei.

Nach- und Steuerstrafverfahren werden anfangs parallel geführt. Während das Ein­spracheverfahren im Nachsteuerverfahren mit der angefochtenen Verfügung seinen Ab­schluss gefunden hat, war im Steuerstrafverfahren gegen die Pflichtige die persönliche An­hörung zu jenem Zeitpunkt noch nicht erfolgt. Richtigerweise hat daher die zuständige Sekretärin der Abteilung Spezialdienste im kantonalen Steueramt die Pflichtige zur per­sönlichen Anhörung vorgeladen, um ihr Gelegenheit zur Äusserung zum Erlass der Straf­verfügung zu geben und so ihren Anspruch auf rechtliches Gehör zu wahren. Zutreffend ist, dass der Vorladungstext bzw. das Rubrum der Vorladung in dem Sinn unzutreffend formuliert ist, als darin auch auf das Nachsteuerverfahren Bezug genommen wird. Dies ist in zukünftigen Verfahren durch die Abteilung Spezialdienste zu korrigieren, führt jedoch im Nachsteuerverfahren gegenüber der Pflichtigen nicht zu Weiterungen. Ihr Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs in diesem Verfahren – worüber hier einzig zu befinden ist – ist durch diese fehlerhafte Bezeichnung der Vorladung im Strafverfahren jedenfalls nicht verletzt.

c) Ebensowenig erweist sich die angefochtene Verfügung durch die unkorrekte Glie­derung ("I. Nachsteuer", fehlendes "II") als derart mangelhaft, dass sich eine Rückwei­sung aufdrängen würde. Diese Gliederung stammt erkennbar aus dem Aufbau der Verfü­gung vom 27. Oktober 2000, welche eben auch die Bundessteuer unter "II." geregelt hat. Inwieweit durch diesen Fehler der Vorinstanz der Pflichtigen Rechtsnachteile erwachsen sind, ist nicht ersichtlich und kann sie denn auch nicht darlegen. Indessen hat die Abteilung Spezialdienste auch derartige Punkte inskünftig zu beachten.

d) Als zulässig erweist sich im Licht des vorstehend Ausgeführten (E. 1a) schliess­lich, dass das Kantonale Steueramt dem Begehren der Pflichtigen um Sistierung nicht statt­gegeben hat. Demzufolge ist der von der Pflichtigen gestellte Hauptantrag vollum­fänglich abzuweisen.

2. Ergibt sich aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel, dass eine Einschät­zung zu Unrecht unterblieben oder eine rechtskräftige Einschätzung ungenügend ist, so wird nach § 102 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (aStG), der vorliegend gemäss § 269 StG zur Anwendung gelangt, die ungenügend veranlagte Steuer als Nachsteuer erho­ben.

Vorausgesetzt ist demnach ein Steuerausfall des Gemeinwesens; ein solcher liegt vor, wenn die Einschätzung des Steuerpflichtigen materiell gesetzwidrig ausgefallen ist. Die ungenügende Einschätzung muss sodann auf einer mangelhaften Sachverhaltsfeststel­lung beruhen, die darauf zurückzuführen ist, dass der veranlagenden Behörde im Zeitpunkt der Einschätzung rechtserhebliche Tatsachen nicht bekannt gewesen sind (RB 1982 Nr. 92, auch zum Folgenden; Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuerge­setz, 3. Band, Bern 1969, § 102 N. 24-28; Klaus Vallender in: Kommentar zum Schweize­rischen Steuerrecht I/1, Basel und Frankfurt am Main 1997, Art. 53 StHG N. 7 ff.).

Massgebend für die Beurteilung der Frage, ob der gesetzwidrige Steuerausfall auf­grund neuer Tatsachen oder Beweismittel entdeckt worden sei, ist der Aktenstand im Zeit­punkt der Einschätzung. Tatsachen, die damals aus den Akten nicht ersichtlich waren, gel­ten als neu (Reimann/Zuppinger/Schärrer, § 102 N. 30 mit Verweisungen), selbst wenn sie der Steuerkommissär bei besserer Untersuchung hätte erfahren können. Denn dieser braucht sich zwar nicht auf die Richtigkeit der Steuererklärung oder anderer Angaben des Steuerpflichtigen zu verlassen, kann es aber ohne Verletzung der Untersuchungspflicht tun (RB 1978 Nr. 51; Reimann/Zuppinger/Schärrer, § 102 N. 32 und § 71 N. 48; Zuppin­ger/ Schärrer/Fessler/Reich, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, Bern 1983, § 102 N. 32). Er darf nämlich vermuten, dass der Steuerpflichtige richtig deklariere und ihm wahrheitsgemäss Auskunft erteile (Martin Zweifel, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, Zürich 1989, S. 25). Auch im Übrigen kann und muss der Steuerkommissär den Sachverhalt, das Gebot des rechtlichen Gehörs vorbehalten, nicht nach allen Richtungen ausleuchten (Reimann/Zuppinger/Schärrer, § 102 N. 47-52; Zweifel, S. 24 ff.). Nur wenn er einen als erheblich erkennbaren, aber noch unklaren oder unvoll­stän­digen Sachverhalt nicht weiter geklärt hat, sind die betreffenden nachträglich festge­stellten Tatsachen nicht neu (RB 1983 Nr. 58; Reimann/Zuppinger/Schärrer, § 102 N. 33; Richner/Frei/Kaufmann, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zürich 1999, § 160 N. 38).

Die Unklarheit oder Unvollständigkeit des als erheblich erkennbaren Sachverhalts muss offensichtlich sein, d.h. in die Augen springen. Die versäumte Sachverhaltsabklärung bedingt mit anderen Worten eine grobe Missachtung der Untersuchungspflicht durch den Steuerkommissär, die den Kausalzusammenhang zwischen der ungenügenden Deklaration und der ungenügenden Veranlagung unterbricht (RB 1994 Nr. 47 = StE 1994 B 97.41 Nr. 7). So nimmt auch das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zur direkten Bundes­steuer an, der Kausalzusammenhang zwischen der nicht gehörigen Deklaration des Steuer­pflich­tigen und dem Steuerausfall werde unterbrochen, "wenn die Unzuverlässigkeit der Steuer­erklärung und der ihr beigefügten Belege der Einschätzungsbehörde bekannt war oder hätte bekannt sein müssen, und von dieser wider besseres Wissen oder aus Nach­läs­sig­keit nicht beachtet wurde" (Urteil vom 29. März 1946, ASA 14, S. 488; Känzig/Beh­nisch, Die di­rekte Bundessteuer, III. Teil, 2. A., Basel 1992, Art. 129 N. 64 ff.).

3. a) Der Zuwachs der Gutha­ben bei X Portfolio Management stellt Vermögens­er­trag im Sinn von § 19 lit. c aStG dar, und ist nicht etwa als Kapitalgewinn zu würdigen. Heute ist der Pflichtigen wie auch den Steuerbehörden bekannt, dass die ent­spre­chenden Guthaben zu keiner Zeit aus einzelnen Wertschriften oder Anteilen an Titeln be­standen haben, die aus den zu einem Pool zusammengefassten und von X Portfolio Management verwalteten Vermö­genswerten erworben worden wären. Die einge­zahlten Geldsummen sind nicht in andere Vermögenswerte umgesetzt worden. Sie sind damit weder rechtlich noch wirtschaftlich aus dem Vermögen der Pflichtigen ausgeschie­den. Aus dem Guthaben der Pflichtigen bei X Portfolio Management abge­leitete Ansprüche, wel­che über die Rückleistung der Einlage hinausreichen, generieren mithin nicht Kapitalge­winn, sondern Vermögenser­trag (vgl. VGr, 26. Januar 2000, SB.1999.00044 = ZStP 2000, 191 ff., mit Hinweisen).

b) Sodann ist besagter Vermögenser­trag als per 31. Dezember 1996 bzw. 1997 rea­lisiert zu würdigen. Die Pflichtige hat über den Anspruch verfügt, indem sie auf einen Rück­zug der Einlage oder eines Teils davon ver­zich­tet und das Guthaben weiterhin der Verwaltung durch X Portfolio Mana­ge­ment unterstellt hat. Ebenso ist erstellt, dass die Rückleistung der Einlagen und papiermässig ausgewiesenen Gewinne durch X Portfolio Mana­ge­ment in der fraglichen Steuerperiode durchaus noch möglich gewesen wäre (vgl. VGr, 26. Januar 2000, SB.1999.00044 = ZStP 2000, 191 ff., mit Hin­weisen).

Damit ist die Unterbesteuerung im Ausmass, wie sie in der angefochtenen Verfü­gung festgestellt wird, ausgewiesen.

c) Die Pflichtige bestreitet letztlich im Rekursverfahren nicht das Vorliegen einer neuen Tatsache. Sie ist im Gegenteil geständig, ihre Vermögenswerte bei "X Portfolio Ma­na­ge­ment" in ihrem Wertschriftenverzeichnis nicht deklariert zu haben.

d) Auf Ausführungen in der Rekursschrift, welche sich auf die Busse beziehen, wie auch den eventualiter gestellten Sistierungsantrag kann zufolge fehlendem Anfechtungs­objekt nicht eingetreten werden: Das diesbezügliche Verfahren ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens.

Dies führt zur Abweisung des Rekurses, soweit auf ihn überhaupt eingetreten wer­den kann.

4. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

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