Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich
PB.2008.00050
Entscheid
der 4. Kammer
vom 1. April 2009
Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Gerichtssekretärin Eliane Schlatter.
In Sachen
A ,
vertreten durch Rechtsanwalt B,
Beschwerdeführer ,
gegen
Universität Zürich,
Künstlergasse 15, 8001 Zürich,
vertreten durch den Universitätsrat,
Walchetor, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin ,
betreffend Ablehnung der Beförderung zum ordentlichen Professor,
hat sich ergeben:
I.
A wirkt seit 1992 als ausserordentlicher Professor an der Fakultät X der Universität Zürich. In den Jahren 1997 und 1998 veröffentlichte er je eine identische Arbeit unter verschiedenen Titeln in zwei verschiedenen internationalen Fachzeitschriften. Dies wurde der Universitätsleitung durch eine fakultäre Kommission zur Kenntnis gebracht. Mit Schreiben vom 16. Februar 2001 drückte der damalige Rektor der Universität gegenüber A seine diesbezügliche Missbilligung aus und legte diesem dringend nahe, die in der Wissenschaft geltenden Verhaltensregeln in Zukunft strikt einzuhalten. Am 5. Februar 2003 lehnte die damals zuständige Fakultätsversammlung den Antrag von A auf Beförderung zum Ordinarius ab. Diese Ablehnung erfolgte im Wesentlichen mit der Begründung, A habe mit seiner Doppelpublikation in den Jahren 1997 und 1998 gegen die Grundsätze wissenschaftlicher Tätigkeit verstossen; dieses Fehlverhalten schliesse eine Beförderung zum Ordinarius aus.
Am 31. Januar 2006 stellte A erneut Antrag auf Beförderung zum Ordinarius. Die zuständige Beförderungskommission der Fakultät X beantragte der Universitätsleitung nach Klärung und Festlegung des Beförderungsverfahrens, die Beförderung von A zum Ordinarius abzulehnen. Nachdem die Universitätsleitung zur Sache eine Delegation der Beförderungskommission angehört und nachdem Letztere die Beförderung von A erneut diskutiert und abgelehnt hatte, beschloss die Universitätsleitung ihrerseits, dem Universitätsrat keinen Antrag zur Beförderung von A zu stellen. Dagegen liess dieser Rekurs an die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen erheben und beantragen, die Universitätsleitung sei anzuweisen, dem Universitätsrat einen Antrag auf Beförderung zu unterbreiten und ihn rückwirkend auf Beginn des Herbstsemesters 2007 oder spätestens auf den
Der Universitätsrat lehnte den Antrag der Universitätsleitung mit Beschluss vom 27. Oktober 2008 ab mit der Begründung, das damalige wissenschaftliche Fehlverhalten (Doppelpublikation einer Arbeit in zwei verschiedenen Zeitschriften) wiege schwer und A habe der Universität Zürich damit Schaden zugefügt. Bei dieser Ausgangslage sei eine Beförderung zum Ordinarius nicht möglich.
II.
Gegen den Beschluss des Universitätsrats vom 27. Oktober 2008 liess A am 12. Dezember 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die Beförderung gemäss dem Antrag der Universitätsleitung vom 13. Oktober 2008 zu genehmigen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Universität Zürich.
Mit Schreiben vom 9./10. Februar 2009 verzichtete der Universitätsrat ausdrücklich auf Beschwerdeantwort.
Die Kammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 46 Abs. 1 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998 (UniG, LS 415.11) sind Entscheide des Universitätsrats nach Massgabe des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) weiterziehbar. Mit Inkrafttreten von § 41 des Fachhochschulgesetzes vom 2. April 2007 (LS 414.10) auf den 1. August 2007 (OS 62, 271) wurde § 74 Abs. 2 VRG geändert. Gemäss dieser Änderung sind personalrechtliche Anordnungen des Universitätsrats bzw. des Fachhochschulrates nunmehr direkt beim Verwaltungsgericht anzufechten (vgl. zur funktionellen Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts für Beschwerden gegen Entscheide des Universitätsrats vor der Revision von § 74 Abs. 2 VRG VGr, 23. Januar 2004, PB.2003.00010 [Regest in RB 2004 Nr. 18], E. 1, www.vgrzh.ch).
Nach § 74 Abs. 2 VRG ist das Verwaltungsgericht unter anderem nicht zuständig für die Behandlung von Beschwerden gegen Anordnungen und Rekursentscheide über die Einreihung und Beförderung in Besoldungsklassen und -stufen. Die Anwendung von § 74 Abs. 2 VRG kann jedoch durch höherrangiges Recht ausgeschlossen werden. Dies ist der Fall, wenn ein Anspruch auf eine gerichtliche Beurteilung aufgrund von Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101) besteht. Nach neuer Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte stellen Vermögensansprüche aus dem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis grundsätzlich zivilrechtliche Streitigkeiten im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK dar (vgl. VGr, 27. Juli 2007, PB.2006.00046, E. 2.2.1 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Im Übrigen geht es vorliegend nicht ausschliesslich um die Einreihung und Beförderung in Besoldungsklassen und -stufen, sondern auch um die Qualifikation des Status des Beschwerdeführers im Lehrkörper der Universität Zürich. Jedenfalls unterscheiden sich ordentliche und ausserordentliche Professorinnen und Professoren nicht nur besoldungsmässig voneinander, sondern etwa auch in Bezug auf den Umfang ihrer Lehrverpflichtung (vgl. § 59 Abs. 2 Ziff. 1 f. der Personalverordnung der Universität Zürich vom 5. November 1999 [PVUZ, LS 415.21]). Ausserdem kann ein schutzwürdiges Interesse eines ausserordentlichen Professors an der Beförderung zum Ordinarius etwa auch im Hinblick auf seine Reputation als Wissenschafter gegeben sein. In diesem Sinn ist vorliegend vollumfänglich auf die Beschwerde einzutreten.
Obwohl vorliegend auch finanzielle Interessen des Beschwerdeführers an seiner rückwirkenden Beförderung zum Ordinarius betroffen sein dürften, handelt es sich nach dem soeben Gesagten nicht ausschliesslich um eine Streitigkeit vermögensrechtlicher Natur. Schon deshalb und jedenfalls aufgrund ihrer grundsätzlichen Bedeutung ist die vorliegende Beschwerde – unabhängig von ihrem Streitwert – in Kammerbesetzung zu erledigen (§ 38 VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 38 N. 5).
2.
Gemäss § 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Änderung oder Aufhebung hat. Dabei ist das Interesse im Allgemeinen nur dann schutzwürdig, wenn der Beschwerdeführer nicht bloss beim Einreichen der Beschwerde, sondern auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Fällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse während der Hängigkeit des Verfahrens dahin, so ist dieses in der Regel als gegenstandslos abzuschreiben (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 25, § 28 N. 13, § 63 N. 3). Ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse fehlt insbesondere dann, wenn der geltend gemachte Nachteil auch bei Gutheissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte.
Noch im Jahr 2008 ist der Beschwerdeführer 65 Jahre alt geworden. Gemäss § 66 PVUZ erfolgt der Altersrücktritt in der Regel am Ende des Semesters, in dem das 65. Altersjahr vollendet wird. Das Herbstsemester 2008/09 hat per Ende Januar 2009 geendet. Der Beschwerdeführer dürfte mithin mittlerweile altershalber zurückgetreten sein. Das ändert indessen nichts an seiner Beschwerdelegitimation: Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an einer rückwirkenden Beförderung zum Ordinarius besteht weiterhin, da einerseits finanzielle und anderseits Reputationsinteressen des Beschwerdeführers auf dem Spiel stehen, welch Letztere über die Dauer seiner Anstellung als Professor an der Universität Zürich hinaus bestehen. In diesem Sinn ist ein aktuelles Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers gegeben, weshalb vorliegend ungeprüft bleiben kann, ob die Voraussetzungen für einen Verzicht auf dieses Erfordernis gegeben wären (vgl. dazu etwa VGr, 7. November 2007, VB.2007.00278, E. 1.2.2, und 22. Februar 2006, VB.2005.00533, E. 1.2, je mit Hinweisen [beides unter www.vgrzh.ch]).
3.
Gemäss § 11 UniG gelten für das Universitätspersonal grundsätzlich die für das Staatspersonal anwendbaren Bestimmungen, sofern nicht die vom Universitätsrat erlassene Personalverordnung spezielle Bestimmungen enthält, welche den universitären Verhältnissen Rechnung tragen (vgl. auch § 24 der Universitätsordnung der Universität Zürich [UniO, LS 415.111] und § 2 PVUZ). Gemäss § 29 Abs. 5 Ziff. 9 UniG ist der Universitätsrat zuständig für die Ernennung, Beförderung und Entlassung von Professorinnen und Professoren (vgl. auch § 5 Abs. 2 PVUZ). Ihm unterbreitet die Universitätsleitung entsprechende Anträge (§ 31 Abs. 3 Ziff. 5 UniG). Die Antragstellung zuhanden der Universitätsleitung wiederum obliegt einer Kommission der entsprechenden Fakultät (§ 34a UniG, § 80a UniO).
Die Voraussetzungen einer Beförderung sind weder im Universitätsgesetz oder der Personalverordnung der Universität Zürich noch in den allgemein für das Staatspersonal geltenden Erlassen geregelt. Ebenso wenig regeln die von der Fakultät X erlassenen Richtlinien über das Berufungsverfahren die Berufungs- bzw. Beförderungsvoraussetzungen. Geregelt ist in den jeweiligen Gesetzes-, Verordnungs- und Richtlinienbestimmungen nur das Berufungs- bzw. Beförderungsverfahren, dessen Einhaltung vorliegend nicht strittig ist. Bei der Ernennung bzw. Beförderung eines ausserordentlichen Professors zum ordentlichen Professor kommt den antragstellenden Organen und dem entscheidenden Universitätsrat demnach ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. In diesem Sinn gibt es grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung zum Ordinarius. Allerdings sind die Organe der Universität in ihren Entscheidungen nicht völlig frei, sondern haben sie ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Insbesondere sind sie an das Verbot des Ermessensmissbrauchs und der Ermessensüber- bzw. -unterschreitung gebunden. Ferner haben sie sich an den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und den verwaltungsrechtlichen Grundprinzipien, namentlich dem Rechtsgleichheitsgebot, dem Gebot von Treu und Glauben und dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu orientieren (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 74, 80; vgl. ferner Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 441).
4.
Die Kognition des Verwaltungsgerichts bestimmt sich nach Massgabe der §§ 50 und 51 VRG. Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht können demgemäss nur Rechtsverletzungen (einschliesslich Ermessensmissbrauchs und Ermessensüber- bzw. -unterschreitung) sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht ist demgemäss die Überprüfung der Angemessenheit eines Verwaltungsaktes – ausser in den hier nicht interessierenden Ausnahmefällen (vgl. § 50 Abs. 3 VRG) – versagt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 1).
5.
Bei seinem Beschluss, den Beschwerdeführer nicht zum Ordinarius zu befördern, stellte sich der Universitätsrat auf den Standpunkt, infolge der Doppelpublikation im Jahr 1997/1998 erfülle dieser das für eine Beförderung erforderliche Kriterium eines tadellosen wissenschaftlichen Leumunds nicht. Integrität und Glaubwürdigkeit der Wissenschaft seien das Fundament jeder Universität. Demnach seien besonders Professorinnen und Professoren auf die ethischen Grundsätze wissenschaftlichen Arbeitens verpflichtet und hätten ihr Tun danach auszurichten. Bestünden diesbezüglich auch nur geringste Zweifel oder würde diese Pflicht gar verletzt, schädige dies offenkundig Ansehen und Reputation der betroffenen Universität. Zudem wiege die Verfehlung des Beschwerdeführers umso schwerer, als er ein erfahrener Forscher und Lehrer sei, welcher zum Zeitpunkt der Doppelpublikation im Zenit seines wissenschaftlichen Schaffens gestanden habe. Das Unrecht seines Tuns und die Folgen daraus hätten ihm darum bewusst sein müssen.
Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, der Universitätsrat habe sein Ermessen rechtsfehlerhaft gehandhabt. Einerseits habe er das ihm zustehende Ermessen insofern unterschritten, als er die rund zehn Jahre zurückliegende Doppelpublikation als grundsätzlich unheilbar betrachte. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergebe sich ein "Anspruch auf Vergessen". Eine einmalige Verfehlung vom Schweregrad der durch den Beschwerdeführer begangenen dürfe nach zehn Jahren nicht mehr zur in Frage stehenden Nichtbeförderung führen. Dies gelte vor allem auch vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer seine Verfehlung eingesehen habe, diese bedaure und sich seither nichts Derartiges mehr habe zu Schulden kommen lassen. Ausserdem habe der Beschwerdeführer seine Doppelpublikation als solche deklariert, so dass auch das öffentliche Interesse an der Integrität der Forschung nicht beeinträchtigt worden sei und der Ruf der Universität Zürich keinen Schaden genommen habe. Mit der Doppelpublikation seines Beitrags habe der Beschwerdeführer denn auch nicht bezweckt, eine der wissenschaftlichen Integrität zuwiderlaufende quantitative Vermehrung der von ihm publizierten Titel zu erreichen, sondern er habe damit lediglich ein neues Zielpublikum erreichen wollen. Bezeichnend sei in diesem Sinn, dass im Nachgang zur in Frage stehenden Doppelpublikation nicht nur keine personalrechtlichen bzw. disziplinarischen Konsequenzen gezogen, sondern der Beschwerdeführer vielmehr – in Anerkennung seiner Leistungen und unter Verdankung seines Einsatzes – nur wenige Monate nach der schriftlichen Rüge des Rektors betreffend der Doppelpublikation befördert worden sei. Vor diesem Hintergrund erweise sich die Nichtbeförderung zum Ordinarius insgesamt als unverhältnismässig und damit als rechtsfehlerhaft.
6.
Vorliegend stellt sich insbesondere die Frage, ob der Universitätsrat mit seiner Entscheidung, den Beförderungsantrag des Beschwerdeführers abzulehnen, sein Ermessen missbraucht hat. Ein Ermessensmissbrauch liegt dann vor, wenn die entscheidende Behörde zwar die Voraussetzungen und Grenzen des ihr zustehenden Ermessens beachtet, aber ihr Ermessen unter unmassgeblichen Gesichtspunkten, insbesondere willkürlich und rechtsungleich ausübt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 463).
6.1 Die Wahrung und der Schutz der wissenschaftlichen Integrität gerade von Professorinnen und Professoren stellt zweifellos ein gewichtiges öffentliches Interesse dar. Unlauteres wissenschaftliches Verhalten gefährdet nicht nur den wissenschaftlichen Fortschritt, sondern auch das Ansehen der Forschung in der Gesellschaft, das Verständnis für neue Entwicklungen und die Akzeptanz von Innovationen (vgl. dazu Akademien der Wissenschaften Schweiz [Hrsg.], Wissenschaftliche Integrität, Grundsätze und Verfahrensregeln, Bern 2008, www.akademien-schweiz.ch → Publikationen). Insofern ist es grundsätzlich gerechtfertigt, Verstösse gegen das Gebot wissenschaftlich integren Schaffens zu ahnden.
6.2 Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Nichtbeförderung des Beschwerdeführers nach langjähriger und qualitativ unbestrittenermassen einwandfreier Forschungs- und Lehrtätigkeit erfolgte, dass seine Verfehlung zum Zeitpunkt der Nichtbeförderung bereits mehr als zehn Jahre zurücklag, dass der Beschwerdeführer diese zugegeben und bereut hatte und dass ihm seither keine solche mehr nachgewiesen werden konnte. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin sich seinerzeit damit begnügt hatte, den Beschwerdeführer schriftlich zu verwarnen und ihn zu bitten, Doppelpublikationen künftig zu unterlassen. Andere personalrechtliche bzw. disziplinarische Konsequenzen erfolgten nicht und der Beschwerdeführer blieb weiterhin in seiner Funktion als ausserordentlicher Professor an der Fakultät X tätig, wurde befördert, publizierte und trat als Fakultätsmitglied öffentlich in Erscheinung. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer im Laufe seiner wissenschaftlichen Tätigkeit – insbesondere auch nach seiner Doppelpublikation – zahlreiche Preise und Auszeichnungen erhalten hat und in Fachkreisen als renommierter Forscher gilt, kann zudem geschlossen werden, dass weder der Universität Zürich ein nachhaltiger Reputationsschaden entstanden ist noch das öffentliche Vertrauen in die Lauterkeit der wissenschaftlichen Forschung beeinträchtigt wurde. Vor dem Hintergrund all dieser Umstände ist das Fehlverhalten des Beschwerdeführers nicht als derart schwerwiegend zu beurteilen, dass seine Nichtbeförderung zum Ordinarius aus diesem Grund als gerechtfertigt erscheint.
6.3 Nach dem Gesagten erweist sich die Nichtbeförderung des Beschwerdeführers allein mit der Begründung, er habe gegen die Regeln der wissenschaftlichen Lauterkeit verstossen, als ermessensmissbräuchlich und damit rechtsverletzend. Allerdings kann das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die beantragte Beförderung aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht gewähren. Vielmehr wird die Beschwerdegegnerin aufgrund der neuen Ausgangslage zu entscheiden haben, ob die übrigen Voraussetzungen – nämlich die weiteren vielschichtigen Kriterien – für eine Beförderung des Beschwerdeführers zum Ordinarius erfüllt sind und auf welche Lohnstufe (innerhalb der Lohnklasse 27 [vgl. § 22 Ziff. 1 PVUZ]) dieser gegebenenfalls zu befördern wäre.
7.
Demnach ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der Beschluss des Universitätsrates vom 27. Oktober 2008 aufzuheben. Die Sache ist zum Neuentscheid über die Beförderung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Demnach obsiegt der Beschwerdeführer insoweit, als seine Nichtbeförderung aus den genannten Gründen als ermessensmissbräuchlich zu taxieren ist. Hingegen bleibt ihm die beantragte Beförderung in diesem Verfahren versagt, was als Unterliegen in einem erheblichen Punkt zu werten ist. Es kann ihm demnach keine Parteientschädigung zugesprochen werden (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Verfahrenskosten sind den Parteien in analoger Anwendung von § 80b VRG ausgangsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen, weil es hier jedenfalls auch um eine Entscheidung von grosser Tragweite geht (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b N. 3).
8.
Nach der Regelung in (Art. 117 in Verbindung mit) Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor- oder – eher – Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2; Frage offen gelassen in BGE 134 II 137 E. 1.3.3). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
Ist eine dieser Voraussetzungen gegeben, lässt sich – soweit es sich (vgl. vorne 1 Abs. 2 f.) vorliegend nicht um eine Angelegenheit mit pekuniären Interessen handelt – gegen den vorliegenden Entscheid nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. des BGG an das Bundesgericht erheben (Art. 83 lit. g BGG). Soweit es hier indessen um eine vermögensrechtliche Streitigkeit geht, kommt Art. 83 lit. g BGG nicht zur Anwendung und stellt sich die Frage, ob die Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- erreicht wird (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG) oder – wenn der Streitwert diesen Betrag nicht erreicht – ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG). Nur wenn eine dieser Voraussetzungen vorliegt, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG erheben. Eine Verbindung der beiden Rechtsmittel müsste in der gleichen Rechtsschrift erfolgen (Art. 119 Abs. 1 BGG).
Demgemäss entscheidet die Kammer:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Beschluss des Universitätsrates vom
Oktober 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an den Universitätsrat zurückgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellungskosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.
Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Gegen diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.
Mitteilung an …