Ausschluss der Parteiöffentlichkeit bei Befragungen im Rekursverfahren

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4. Abteilung

PB.2008.00024

Beschluss

der 4. Kammer

vom 3. September 2008

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtssekretärin Rhea Schircks Denzler.

In Sachen

A,

vertreten durch Rechtsanwalt B,

Beschwerdeführer ,

gegen

Universitätsspital Zürich, Spitaldirektion,

vertreten durch das Universitätsspital Zürich,

Rechtsabteilung, Schmelzbergstrasse 26, 8091 Zürich,

Beschwerdegegner ,

betreffend Ausschluss der Parteiöffentlichkeit bei Befragungen im Rekursverfahren,

hat sich ergeben:

I.

A wurde am Universitätsspital Zürich (USZ) ab April 2004 als Oberarzt beschäftigt; mit Verfügung vom Oktober 2007 entliess das USZ A per April 2008 und mit einer solchen vom 14. Dezember 2007 stellte es ihn frei.

II.

A liess unter dem 8. November 2007 gegen die Kündigung sowie am 4. Januar 2008 gegen die Freistellung rekurrieren und in beiden Fällen eventualiter eine Entschädigung von Fr. 63'611.10 fordern; im Rahmen des jüngeren Rechtsmittels ersuchte er darum, seine hauptsächlich anbegehrte Weiterbeschäftigung schon superprovisorisch anzuordnen. Letzteres lehnte der Spitalrat des USZ mit Zwischen­entscheid vom 22. Januar 2008 ab. Alsdann vereinigte er am 14. Februar 2008 die beiden Rekursverfahren. Er verfügte endlich am 13. Juni 2008: (I) "Im Rahmen der Sachverhaltsermittlungen in den Rekursverfahren […] werden Befragungen von Beteiligten und Auskunftspersonen unter Ausschluss der Parteiöffentlichkeit durchgeführt." (II) "Prof. Dr. D […] wird als Auskunftsperson befragt, soweit eine Befragung notwendig sein wird." (III) "Über die Befragungen im Rahmen der Sachverhaltsermittlungen werden Protokolle erstellt. Die Protokolle werden den Parteien zur Stellungnahme unterbreitet."

A hatte ferner unter dem 30. November 2007 Aufsichtsbeschwerde mit dem Ansinnen erheben lassen, zur Abklärung von durch ihn erhobenen Mobbing-Vorwürfen sei eine Administrativuntersuchung durchzuführen; mit (Zwischen-)Verfügung vom 21. Feb­ruar 2008 sistierte der Spitalrat das Aufsichtsbeschwerde-Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rekurses.

III.

A liess sich am 25. Februar 2008 beschweren und verlangen, in Aufhebung des spitalrätlichen Zwischenentscheids vom 22. Januar 2008 superprovisorisch seine Weiterbeschäftigung anzuordnen; mit Entscheid vom 29. Februar 2008 wies das Verwaltungsgericht das Rechtsmittel ab, sofern darauf einzutreten sei.

Zudem liess A am 6./8. März 2008 "Rechtsverzögerungsbeschwerde" ein­reichen mit dem Antrag, "[e]s sei die Sistierungsverfügung […] vom 21. Februar 2008 […], soweit sie nicht ohnehin nichtig ist, aufzuheben, und es sei der Spitalrat des UniversitätsSpitals Zürich anzuweisen, das bei ihm hängige Aufsichtsbeschwerdeverfahren […] unverzüglich weiterzuführen und die im Zuge dieses Verfahrens vom Beschwerdeführer […] beantragte Administrativuntersuchung unverzüglich durchzuführen"; darauf trat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 26. März 2008 nicht ein.

A liess schliesslich beim Verwaltungsgericht am 8./9. Juli 2008 Beschwerde führen und beantragen, es sei unter Entschädigungsfolge und in Aufhebung der Verfügung vom 13. Juni 2008 der Spitalrat anzuweisen, "bei der Befragung von Beteiligten und Auskunftspersonen im Rahmen der Sachverhaltsermittlung in den vereinigten Rekurs­verfahren […] die Parteiöffentlichkeit zu gewährleisten und den Parteien Gelegenheit zu geben, Ergänzungsfragen zu stellen". Daraufhin wurden die beiden Entscheide des Verwaltungsgerichts in Sachen A gegen das USZ vom 29. Februar und 26. März 2008 beigezogen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

(Personalrechtliche) Rechtsvorkehren, deren Streitwert Fr. 20'000.- übersteigt oder die keinen solchen besitzen, gilt es kraft § 38 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung zu erledigen. Das kann hier gestützt auf § 80c in Verbindung mit § 56 Abs. 2 f. VRG übrigens ohne abermalige Weiterungen geschehen.

Angefochten ist ein Zwischenentscheid. Alsdann fragt sich, ob es hinsichtlich eines Streitwerts entweder auf die im späteren Endentscheid der Vorinstanz zu behandelnde Hauptsache ankomme (so die Lösung in Art. 51 Abs. 1 lit. c des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]) oder – im Umfang des Weiterzugs – auf den Gegenstand des Zwischenentscheids. Diese Frage braucht allerdings hier noch nicht abschliessend beantwortet zu werden, da über die Beschwerde so oder anders die Kammer befinden muss:

Einerseits fordert der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz in der seine Entlassung sowie Freistellung betreffenden Hauptsache eventualiter eine Entschädigung von insgesamt Fr. 127'222.20. Und anderseits beinhaltet die gegenwärtig interessierende Kontroverse um die Art der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung keinen Streitwert.

2.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit als solches laut § 80c in Verbindung mit §§ 70 und 5 Abs. 1 VRG von Amts wegen.

Anordnungen des Spitalrats unterliegen nach § 30 Satz 1 des anfangs 2007 in Kraft getretenen Gesetzes über das Universitätsspital vom 19. September 2005 [USZG, LS 813.15] der Beschwerde beim Verwaltungsgericht; wie gemäss § 29 Abs. 2 USZG bei Rekursentscheiden der Spitaldirektion dürfte das aber nicht zutreffen, wo das Verwaltungsrechtspflegegesetz dieses Rechtsmittel selbst versagt (vgl. ABl 2003, 126 ff., 181 f.; an letzterem Ort meint die zu interpretierende Weisung des Regierungsrats zum Gesetz über das Universitätsspital Zürich kaum, das Verwaltungsrechtspflegegesetz schliesse "die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts […] z.B. im Bereich der Personalgerichtsbeschwerde nach § 74 ff. VRG" überhaupt aus, sondern wohl, das gelte nur dann, "wenn das Verwaltungsrechtspflegegesetz die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts […] z.B. im Bereich der Personalgerichtsbeschwerde nach § 74 ff. VRG" verneine; ebenso zum folgenden Absatz).

Nun erlaubt § 80c in Verbindung mit § 43 Abs. 3 VRG die Personalbeschwerde gegen

einen Zwischenentscheid bloss, wenn diese auch in der Hauptsache zulässig ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 6 N. 24, § 70 N. 1 ff., § 80c N. 3). Das trifft nach § 74 Abs. 1 VRG für erstinstanzliche Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen wie den noch zu fällenden des Spitalrats über die Entlassung sowie Freistellung zu, und zwar jedenfalls deswegen, weil der Beschwerdeführer ja eventualiter eine Entschädigung fordert (vgl. VGr, 23. August 2006, PB.2005.00066, E. 6.2 f., mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). – Im Übrigen dürfte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien öffentlichrechtlicher Natur sein (§ 32 Abs. 1 Ziff. 3 USZG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und § 7 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 [LS 177.10]). Ansonsten erschiene die verwaltungsgerichtliche Zuständigkeit als zweifelhaft (dazu RB 2005 Nr. 23 = ZR 105/2006 Nr. 49).

3.

Auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erscheinen ohne Weiteres als erfüllt, freilich mit einer gewichtigen Ausnahme: Als gleichsam spezielle Legitimationsvoraussetzung gestattet § 80c in Verbindung mit § 48 Abs. 2 VRG Personalbeschwerden gegen Zwischen­entscheide lediglich, wenn diese für die Betroffenen einen Nachteil zeitigen, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt; dessen strikten Nachweis braucht es für den Weiterzug nicht (VGr, 8. Januar 2008, PB.2007.00056, E. 2 Abs. 2, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Einen derartigen Nachteil, wofür es hier weder eine positive noch negative Vermutung gibt, behauptet die Beschwerde (siehe Kölz/Boss- hart/Röhl, § 19

N. 49–51, § 48 N. 7, § 80c N. 1). Sie stimmt dabei im Wesentlichen wörtlich mit der von einer renommierten Rechtsanwältin eingeholten, so ge­nann­ten "second opinion" überein; indes kann jedenfalls deren Einreichen – wie angemerkt sei – schwerlich gerechtfertigt werden.

3.1 Die Beschwerde bringt (mit Hinweis auf VGr, 20. Dezember 2000, PB.2000.00013, E. 2, www.vgrzh.ch), als Erstes vor, Zwischenentscheide müssten sofort angefochten werden, wenn der Betroffene nach Treu und Glauben verpflichtet sei, die ihm zustehenden Rügen baldmöglichst gelten zu machen, um unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden. Derartige Rügen betreffen "insbesondere […] die gehörige Zusammensetzung oder die örtliche und sachliche Zuständigkeit einer Behörde" (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 47; vgl. ferner § 48 N. 9; beim in der Beschwerde zitierten Entscheid der Kammer drehte es sich denn auch um eine Zuständigkeitsfrage). In diesen Fällen als solchen droht allerdings gerade kein später nicht wieder behebbarer Nachteil, weshalb sie gar nicht zur Kategorie der Entscheide gemäss § 48 Abs. 2 VRG zählen. Nun verzichtete das Bundesgericht bei der staatsrechtlichen Beschwerde des früheren Bundesrechtspflegegesetzes auf das für dieselbe ursprünglich an sich ebenso gültige Erfordernis eines drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils, wo es um Zwischenverfügungen namentlich gerichtsorganisatorischer Art ging (BGE 124 I 255 E. 1b).

Freilich erfuhr diese Praxis im Wesentlichen eine Kodifizierung noch durch eine Änderung des Bundesrechtspflegegesetzes, wonach sich solche selbständig eröffneten Vor- und Zwischenentscheide über Zuständigkeit oder Ausstand sogleich, später aber nicht mehr anfechten lassen (BGE 126 I 207 E. 1b). Das hat Art. 92 BGG übernommen. Wie extensiv auch immer man jedoch die Begriffe der Zuständigkeit und des Ausstands auslege (vgl. Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 92 BGG N. 7 f. und 10), so gehört der gegen­wärtige Streit um die Parteiöffentlichkeit bei der Sachverhaltsermittlung jedenfalls nicht dazu; deshalb könnte ein materieller Entscheid der Kammer nicht unabhängig von einem drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteil an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG). Die Kantonalzürcher Praxis will offenbar nicht über das eidgenössisch Gebotene hinausgehen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 47; anders wohl andern Orts: vgl. Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kanton Bern, Bern 1997, Art. 61 N. 3–5 und 8 ff.).

Folglich fehlt hier ein Grund, vom Erfordernis des später voraussichtlich nicht mehr beheb­baren Nachteils abzusehen. Obendrein fände ansonsten § 48 Abs. 2 VRG nicht länger oder doch kaum mehr Anwendung. Soweit es vorliegend übrigens um Treu und Glauben geht, würde bei einem dawider verstossenden Verhalten zwar die Verwirkung des Einwands drohen, der Beschwerdeführer habe Anspruch auf parteiöffentliche Sachverhalts­abklärung (vgl. BGE 105 Ia 307 E. 4, 116 Ia 387 E. 1, 119 Ia 221 E. 5 S. 228 ff.). Nachdem die Vorinstanz einen solchen Anspruch unter dem 2. Juni 2008 verneint hatte, verlangte der Beschwerdeführer indes mit Antwortschreiben vom 8. jenes Monats und noch vor Vernehmung irgendwelcher Personen die Parteiöffentlichkeit. So, wie die Kammer jetzt argumentiert hat, wird jedenfalls sie ihm bei einer Beschwerde gegen den noch bevorstehenden vorinstanzlichen Endentscheid keine Treuwidrigkeit vorwerfen können, wenn er mangelnde Parteiöffentlichkeit rügen sollte.

3.2 Sodann behauptet der Beschwerdeführer, durch die Verweigerung der Parteiöffentlichkeit einen rechtlichen Nachteil zu erleiden. Dieser lasse sich nicht wiedergutmachen, weil das Verwaltungsgericht bei einer Beschwerde kraft § 50 (bzw. § 75) VRG den vorinstanz­lichen Endentscheid nur auf Rechtsverletzungen, nicht aber auf blosse Unangemessenheit hin prüfen dürfe. "Demgemäss könnte ein Mangel - auch wenn das Verwaltungsgericht den Sachverhalt von Amtes wegen überprüft ([§ 80c in Verbindung mit] § 60 VRG) - im Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht geheilt werden".

Die verwaltungsgerichtliche Kognition bei Rechtsmitteln gegen Zwischenentscheide stimmt mit derjenigen bei solchen gegen Endentscheide überein. Wenn das strittige Verhalten der Vorinstanz hier eine Rechtsverletzung bedeuten sollte, liesse sich das bei einem Weiterzug des Rekurs-Endentscheids genau gleich korrigieren wie bei einem jetzigen Eintreten auf die Beschwerde gegen den angefochtenen Zwischenentscheid. Handelte es sich bei der Verweigerung der Parteiöffentlichkeit vorliegend aber um eine Frage reinen Ermessens, könnte das Verwaltungsgericht insofern weder heute noch später eingreifen.

Allein um dieses Verfahrensproblem geht es hier aber und nicht etwa darum, ob sich bei Verweigerung der Parteiöffentlichkeit ein anderer Sachverhalt ergebe als bei deren Gewährung und ob die Vorinstanz gestützt auf unter Parteiausschluss erhobene Grundlagen einen verwaltungsgerichtlich unüberprüfbaren Ermessensentscheid fälle.

3.3 Endlich macht die Beschwerde geltend, ein Ausschluss der Parteiöffentlichkeit bei der Befragung von Auskunftspersonen vermöge insbesondere deshalb erhebliche Nachteile zu zeitigen, weil jene an einer allfälligen zweiten Vernehmung durch ihre Aussagen in der ersten beeinflusst sein könnten; zudem würden "praxisgemäss die Protokolle der Einvernahmen in den Akten bleiben, weswegen die (widerrechtlich durchgeführte) Befragung auch eine Beeinflussung der Entscheidbehörde herbeiführen könnte. Diese Nachteile könn­ten auch durch eine weitere Befragung durch das Verwaltungsgericht nicht geheilt werden".

Auch dem kann nicht gefolgt werden. Gleich vorweg ist zu bemerken, dass es nicht darauf ankommt, ob die Kammer einen allfälligen Nachteil selbst heile oder durch die Vorinstanz heilen lasse.

Vor allem aber verschliesst sich der Einsicht, warum Auskunftspersonen unter der Voraussetzung, sie hätten in einer der Parteiöffentlichkeit entzogenen Verhandlung die ganze Wahrheit gesagt (oder gerade nicht), das dann in einer parteiöffentlichen zweiten nicht mehr (oder eben erst) eher tun sollten, als wenn ihnen bei einer auf Anhieb partei­öffentlichen Vernehmung nach Antworten auf behördliche Fragen ein Nachhaken der Parteien gestattet wird. Und für die Beweiswürdigung kann es keinen Unterschied machen, ob allenfalls widersprüchliche Angaben einer Person in einem Protokoll oder in mehreren stehen.

3.4 Mithin ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

4.

4.1 Personalrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert von unter Fr. 20'000.- geniessen gemäss § 80b VRG vor Verwaltungsgericht prinzipiell Kostenfreiheit. Die Beschwerde hält dafür, weil es ihr an einem unmittelbar bezifferbaren Streitwert gebreche, seien hier keine Kosten zu erheben. Nachdem sich nicht einfach sagen lässt, vorliegend handle es sich um einen Entscheid grosser Tragweite, der deshalb kostenpflichtig sei (Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b N. 3), muss die vorn 1 Abs. 1 f. offen gebliebene Frage (ebenso etwa VGr, 8. Januar 2008, PB.2007.00056, E. 1, www.vgrzh.ch) nunmehr beantwortet werden. Die Kammer hat zu dieser Problematik Folgendes ausgeführt (VGr, 9. Juni 2004, VB.2004.00106, E. 1.2, www.vgrzh.ch):

"Im Gegensatz zur Hauptsache weist das vorliegende Verfahren […] unmittelbar keinen Streitwert auf, weshalb die Kammer zum Entscheid berufen ist (§ 38 Abs. 1 und 2 VRG). Die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts zum Streitwert und zur Zuständigkeit im Verfahren betreffend Zwischenentscheide dürfte so zu interpretieren sein, dass der Streitwert des Verfahrens betreffend einen Zwischenentscheid sich nicht nach demjenigen der Hauptsache richtet, sondern gesondert betrachtet wird (VGr, 4. September 1998, VB.98.00203, E. 1b [wo der Einzelrichter über eine Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid mit einem Fr. 20'000.- nicht übersteigenden Streitwert verfügte, während die bei der Vorinstanz hängige Hauptsache keinen Streitwert besass]; vgl. auch BGE 128 V 199 E. 10). Dieser Grundsatz kann jedoch – unter Vorbehalt der grundsätzlichen Bedeutung eines Zwischenentscheids im Sinn von § 38 Abs. 3 VRG – nicht dazu führen, dass die Kammer [einen Entscheid über] einen Zwischenentscheid zu fällen hätte, wenn in der Hauptsache der Einzelrichter bzw. die Einzelrichterin zuständig ist (so im Ergebnis VGr, 27. März 2002, VB.2002.00061, E. 1, [und expliziter 30. Juli 2008, VB.2008.00337, E. 1.3; gegenteilig indes 23. August 2001, VB.2001.00236, E. 1d – alles unter] www.vgrzh.ch). […]".

Abweichend davon indes befand die Kammer über eine Beschwerde gegen einen personalrechtlichen Zwischenentscheid einzig mit der Begründung, der Streitwert der bei der Vorinstanz noch hängigen Hauptsache übersteige Fr. 20'000.- (VGr, 6. November 2002, PB.2002.00025, E. 1a). Und der gerade zitierte Einzelrichter-Entscheid vom 30. Juli 2008 dürfte ebenfalls die nämliche Zuständigkeit für Beschwerden gegen Zwischen- und Endentscheide bevorzugen. Weil nun Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG den Streitwert der Hauptsache gleichermassen auf jenen des Zwischenentscheids erstreckt, erscheint es nicht zuletzt im Sinn einer während des gesamten Rechtsgangs einheitlichen Ordnung als angezeigt, das auch im kantonalen Verfahren zu tun. Deshalb ist hier ein Fr. 20'000.- nicht unter­schreitender Streitwert anzunehmen und wird der Beschwerdeführer ausgangsgemäss kostenpflichtig (§ 80c in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

4.2 Wiederum ausgangsgemäss kann der Beschwerdeführer keine Parteientschädigung erhalten (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Beschluss-Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Hier liegt betreffend ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis ein Streitwert vor, der Fr. 15'000.- nicht unterschreitet (vgl. oben 1 Abs. 3); deshalb ist die ordentliche Be­schwerde an das Bundesgericht gegeben (Art. 51 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 83 lit. g und 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Dieser Beschluss gilt unter dem Gesichtswinkel eines Weiterzugs als Zwischenentscheid; er lässt sich deshalb laut Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nur dann vor Bundesgericht anfechten, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (siehe oben 3; vgl. etwa Karl Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichts­gesetz, Zürich/St. Gallen 2006, Art. 90 N. 1 ff., Art. 93 N. 1 ff.; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 4–8, Art. 92 N. 3 f., Art. 93 N. 2 und 6 ff.; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2008, Art. 90 BGG N. 4 ff., Art. 92 BGG N. 2 ff., Art. 93 BGG N. 1 ff.; BGr, 11. Oktober 2007, 6B_174/2007, E. 4.1 Abs. 1, www.bger.ch).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an: …