Kündigung / Aufschiebende Wirkung

I.

A trat im Februar 2000 als Projektleitungsassistent beim Stadtzürcher Amt für ……ein. Mit Verfügung vom 16. September 2003 – vier Tage später ausgehändigt – kündigte ihm der Amtsdirektor "gestützt auf Art. 17 Abs. 3 lit. b, c und d des [kommunalen] Personalrechts" vom 28. November 2001 (PR; AS 177.100, www.stadt-zuerich.ch) per Ende jenes Jahres. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses begriff sich als durch den Beschäftigten verschuldet und erfolgte unter dessen sofortiger Freistellung. Deshalb hiess es, einerseits bestünden keine vermögensrechtlichen Ansprüche, anderseits seien allfällige Ferien- bzw. Überzeitguthaben abgegolten. Einem "stadtinternen Rekurs" wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

A liess hiergegen unterm 17. Oktober 2003 einsprechen und in der Sache beantragen, das Arbeitsverhältnis sei weiterzuführen.

Mit Beschluss vom 14. Januar 2004 wies der Stadtrat von Zürich das Rechtsmittel grundsätzlich ab, liess das Arbeitsverhältnis aber "[u]nter Berücksichtigung der krankheitsbeding­ten Verlängerung der Kündigungsfrist … per 31. Januar 2004 als aufgelöst" gelten; er entzog einem Rekurs wiederum die aufschiebende Wirkung.

II.

Am 3. Februar 2004 liess A mit unverändertem Hauptansinnen rekurrieren und darum ersuchen, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels durch sofortigen Entscheid wiederherzustellen. Der Bezirksrat Zürich wies dieses Gesuch in Dispositiv-Ziffer 3 einer Präsidialverfügung vom 11. Februar 2004 ab "unter Hinweis auf § 17 Abs. 4 Personalrecht und die diesbezügliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (vgl. PB.2003.00011, PB.2001.00008)".

III.

A liess beim Verwaltungsgericht am 2. März 2004 Beschwerde erheben mit dem Begehren, dem Rekurs sei in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 der bezirksrätlichen Verfügung die aufschiebende Wirkung zu gewähren, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich.

Am 10./11. März 2004 verzichtete der Bezirksrat auf Vernehmlassung.

Die Stadt Zürich schloss in der Beschwerdeantwort vom 24. März 2004 auf Abweisung des Rechtsmittels; eventualiter sei ihr – sollte die aufschiebende Wirkung des Rekurses wieder­hergestellt werden – zu erlauben, den Krankenlohn für A auf ein Sperrkonto einzuzahlen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

Die Beschwerdeantwort anerkennt, dass der Beschwerdeführer ausser zwischen 20. Dezember 2003 und 4. Januar 2004 auch ab 16. Januar 2004 für einige Tage sowie seit 20. Februar 2004 während drei bis vier Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig gewesen sei; deshalb sei die eigentlich Ende 2003 erschöpfte Kündigungsfrist kraft Art. [16 Abs. 4 und] 19 PR in Verbindung mit Art. 336c des Obligationenrechts (SR 220) erst am 31. März 2004 abgelaufen. Die Beschwerde beruft sich demgegenüber auf Art. 39 Abs. 6 PR. Danach unterbrechen Rechtsmittel zwar den Lauf der Kündigungsfrist nicht; diese verlängert sich jedoch bis zum Einspracheentscheid des Stadtrates oder bei einem Weiterzug an den Bezirksrat bis zu dessen Rekursentscheid, wenn ein solcher Entscheid erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erfolgt.

Als kontrovers erscheinen mithin die betragsmässig nicht bekannten Löhne des Beschwerdeführers ab 1. April 2004 bis zum ungewissen Zeitpunkt, wo die Vorinstanz über den Rekurs in der Hauptsache entschieden haben wird. So läuft der Beschwerdegegnerin nur schon die Frist zur Rekursbeantwortung bis 15. April 2004. Der Streitwert lässt sich folglich derzeit nicht bestimmen; er könnte allenfalls die der einzelrichterlichen Zuständigkeit in § 38 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gezogene Grenze von Fr. 20'000.- übersteigen. Durch diese Vorschrift weiter erwähnte Sondermaterien, die in einzelrichterliche Kompetenz fallen, lie­gen nicht vor.

Vielmehr stellen sich im Sinn von § 38 Abs. 3 Satz 1 VRG prinzipielle Fragen, deren Beantwortung sich einer Kammer übertragen lässt. Aber auch bereits nach der Grundregel von § 38 Abs. 1 VRG gilt es über die Beschwerde in Dreierbesetzung zu befinden.

2.

Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um einen Zwischenentscheid; § 80c in Verbindung mit § 43 Abs. 3 VRG gestattet die Personalbeschwerde dagegen, wenn diese auch in der Hauptsache zulässig ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, §§ 25 N. 20, 80c N. 1 – ebenso zum folgenden Absatz). Das trifft nach § 74 Abs. 1 VRG zu für Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen, wie die Vorinstanz einen wird fällen müssen.

§ 80c in Verbindung mit § 48 Abs. 2 VRG erlaubt die Personalbeschwerde gegen Zwischenentscheide sodann nur, wenn diese für die Betroffenen einen Nachteil zeitigen, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt. Das ist bei Entscheiden über Entzug oder Gewährung aufschiebender Wirkung in der Regel zu bejahen (Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 19 N. 49, 48 N. 6; vgl. aber VGr, 6. November 2002, PB.2002.00025, E. 1c).

Insofern würden die Eintretensvoraussetzungen als erfüllt scheinen.

3.

Wenn die Vorinstanz die aufschiebende Rekurswirkung nicht wiederhergestellt hat, bedeutet das in Verbindung damit, dass der stadträtliche Einspracheentscheid die Kündigungsverfügung im Wesentlichen bestätigte, der Entzug aufschiebender Wirkung beschlage den ganzen Inhalt jener Verfügung. Dem Wortlaut des Antrags nach wünscht der Beschwerdeführer vollumfängliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Wie Rekurs- und Beschwerdebegründung indes verraten, meint er es nicht so, sondern will bloss das Arbeitsverhältnis nicht schon als aufgelöst gelten lassen.

Nur insofern liesse sich übrigens auch ein später voraussichtlich unbehebbarer Nachteil denken. Umgekehrt liegt es nämlich – und zwar je samt Folgen – bei der Freistellung (unter Weiterentrichtung des Lohnes; vgl. Art. 31 Abs. 3 f. der Ausführungsbestimmungen zur Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 27. März 2002 [AB PR, AS 177.101, www.stadt-zuerich.ch], sowie bei der Feststellung, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelte als durch den Beschwerdeführer verschuldet.

Was zudem die Freistellung anlangt, liesse sich vor Verwaltungsgericht deren Aufhebung im Sinn von § 80 Abs. 2 VRG ohnehin nicht erstreiten (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00040, E. 1.2, www.vgrzh.ch).

4.

Nun bleibt laut Kammerpraxis, welche der angefochtene Entscheid zitiert, zum einen die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln gegen Kündigungen ohne Sinn, wenn das anwendbare Personalrecht wie etwa das kantonalzürcherische keinen Anspruch auf deren Aufhebung und auf Wiedereinstellung der Entlassenen kennt, sondern angelehnt an das Obligationenrecht nur einen solchen auf Entschädigung (Andreas Keiser, Das neue Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001, S. 561 ff., 569 f.). Die Beschwerde betont freilich zu Recht, dass es sich im Stadtzürcher Personalrecht anders verhalte (act. 2 S. 2 f.). Erweist sich nämlich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt, wird in der Regel die oder der Angestellte mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt (Art. 17 Abs. 4 PR). Das bestreitet die Beschwerdeantwort denn auch gar nicht.

Gleichfalls gemäss Kammerpraxis beginnt zum andern die Kündigungsfrist bei Anspruch auf Weiterbeschäftigung erst nach Abweisung des letzten gegen die Kündigung erhobenen Rechtsmittels, durch welches sich eine Wiederanstellung verlangen lässt (10. Juli 2002, ZBl 104/2003, S. 185, E. 9a Abs. 2; RB 2001 Nr. 33; Keiser, S. 571 f.). Solche Rechtsprechung rief allerdings Kritik hervor (Claudia Steiger, Kündigung durch den kantonalen Arbeitgeber, ZV-Information 2001/4, S. 10 ff., 13). Die Beschwerdegegnerin hat dem mit Art. 39 Abs. 6 PR offensichtlich Rechnung getragen (oben 1 Abs. 1). Bei Erfolglosigkeit des Beschwerdeführers endet laut der genannten Bestimmung die Kündigungsfrist und deshalb ebenso das Arbeitsverhältnis schon mit dem hier noch ausstehenden Sachentscheid der Vorinstanz. § 80 Abs. 2 VRG würde es dem Verwaltungsgericht denn auch verwehren, auf anschliessende Beschwerde hin die Kündigung rückgängig zu machen (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00040, E. 1.2, www.vgrzh.ch; RB 2000 Nrn. 32 f.).

§ 72 Satz 2 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (LS 131.1) befugt die Gemeinden, ein vom kantonalen Personalrecht abweichendes eigenes zu erlassen (Tobias Jaag, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Rz. 1464; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, § 72 N. 3.1, 6.2.1). Solches hat die Beschwerdegegnerin auch mit Bezug auf den Lauf der Kündigungsfrist insbesondere während Rechtsmittelverfahren getan. Diese endet dann, wenn sie nach der zitierten Praxis der Kammer erst begänne. Die Kammer hat sich dabei auf Überlegungen zum Schutz der Arbeitnehmenden gestützt (Keiser, S. 571 f.) und so Lücken des jeweils anwendbaren Personalrechts gefüllt. Eine derartige Lücke gibt es in jenem der Beschwerdegegnerin aber gerade nicht. Gewiss fällt es für die Angestellten ungünstiger aus als die hier nicht zu prüfende Kammerpraxis. Allerdings kann ihm das nicht verwehrt werden, dürfte es einen Weiterbeschäftigungsanspruch doch überhaupt ausschliessen.

5.

5.1 Gemäss Art. 39 Abs. 6 PR, dessen materiellrechtlichen Gehalt beide Parteien verkennen (act. 2 S. 3, 10 S. 4 ff.), endet das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder vor noch nach dem Entscheid der Vorinstanz in der Sache, sondern – wenn das Rechtsmittel dort scheitert – mit jenem. Im nämlichen Zeitpunkt würde auch eine aufschiebende Wir­kung des Rekurses aufhören (Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 1997, S. 253 ff., Rz. 193; Benoît Bovay, Procédu­re administrative, Bern 2000, S. 408; ebenso die Belegstellen in Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 43 – sie selbst wollen aber die aufschiebende Wirkung erst "im Zeitpunkt der formellen Rechtskraft des instanzabschliessenden Entscheids" dahinfallen lassen, was so nicht stimmen kann, hebt doch mit dem Rekursentscheid die aufschiebende Wirkung der Beschwer­de kraft § 80c in Verbindung mit § 55 VRG an; im Übrigen träte die formelle Rechtskraft hinsichtlich Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohnehin mit dem Rekursentscheid ein, weil das Verwaltungsgericht wie gesehen keine Weiterbeschäftigung anordnen darf [vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 66 N. 1, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 5]).

Die Beschwerdegegnerin behauptet insofern zu Unrecht, Art. 39 Abs. 6 PR spiele nur, wenn nicht nach Abs. 2 der gleichen Vorschrift die aufschiebende Wirkung, welche dem stadtinternen Rekurs gegen eine personalrechtliche Anordnung an sich zukomme, entzogen worden sei (act. 10 S. 4 f.). Ausserdem handelt Art. 39 Abs. 2 PR ganz allgemein von personalrechtlichen Anordnungen, betrifft ausschliesslich die Einsprache und sagt zudem bloss Verfahrensrechtliches, das sich schon aus kantonalem Recht ergibt (Kölz/Boss­hart/Röhl, §§ 10a N. 21, 25 N. 5).

Allerdings gehen beide Parteien davon aus, wegen Entzugs der aufschiebenden Rechtsmittelwirkung ende das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen schon mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (oben I, 1 Abs. 1, 5.1 Abs. 2; act. 2 S. 3, 5/4 E. II.4 Abs. 3 f.).

5.2 Tatsächlich gilt der Grundsatz, dass mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung die Folgen der in Frage stehenden Anordnung eintreten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 13). Wenn es sich auch hier so verhalten sollte, hätte die Beschwerdegegnerin mit dem Entzug der aufschiebenden Rechtsmittelwirkung Art. 39 Abs. 6 PR zuwider gehandelt und würde dem Beschwerdeführer hierfür haften. Insofern erscheint zweifelhaft, ob diesem überhaupt ein bleibender Nachteil erwachsen könnte (vgl. VGr, 6. November 2002, PB.2002.00025, E. 1c).

Jedenfalls aber darf das Verwaltungsgericht wie gesagt laut § 80 Abs. 2 VRG nicht in die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses eingreifen. Deshalb liesse sich der bestrittene Entzug aufschiebender Rechtsmittelwirkung bei einer Kündigung – womit eben die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses angestrebt würde – auch nicht in Anfechtung eines Zwischenentscheids vor Verwaltungsgericht bringen (vgl. oben 2 Abs. 1, 3 Abs. 3). Die Beschwerde wäre folglich nicht an die Hand zu nehmen.

Und ginge man davon aus, das Arbeitsverhältnis laufe kraft Art. 39 Abs. 6 PR ohnehin bis zum Entscheid der Rekursinstanz in der Sache selbst fort, also unbekümmert um den Entzug aufschiebender Wirkung, entstünde dem Beschwerdeführer hierdurch von vornherein kein Nachteil bzw. fehlte es an einem Anfechtungsinteresse gemäss § 80c in Verbindung mit §§ 70 und 21 lit. a VRG. So oder anders kann auf das Rechtsmittel nicht eingetreten werden.

6.

Damit ermangelt formell auch das Eventualbegehren der Beschwerdeantwort eines Gegen­stands, was immer man zu ihm verfahrensrechtlich finden mag. Wenn übrigens die Beschwerdegegnerin den "Krankenlohn", welchen sie dem Beschwerdeführer bis März 2004 entrichtet habe, ab dann auf ein Sperrkonto einzahlen möchte, um eine allfällige Rückerstattungsforderung zu sichern (act. 10 S. 2+5 f.), drängt sich dazu doch folgende Bemerkung auf: So lange das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fortdauert, muss die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer nach Massgabe von Art. 61 PR salarieren (vgl. ferner Art. 72+83 AB PR).

7.

Für dieses Verfahren gilt es Kosten aufzuerlegen, sei es, dass der Streitwert im Sinn von § 80b VRG Fr. 20'000.- nicht unterschreiten sollte, sei es, dass wegen Fehlens eines bereits bezifferbaren Streitwerts eine Entscheidung von grosser Tragweite angenommen werden müsste (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b N. 3; oben 1 Abs. 2 f.). Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig und kann keine Parteientschädigung erhalten (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellungskosten,

Fr. 560.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Mitteilung an:…….