Disciplinary demotion treated as administrative dismissalKI-generiert

I. A arbeitete seit dem 9. Mai 1977 als Hausangestellter und seit dem 1. Januar 1991 als Equipenleiter im Haus-/Reinigungsdienst des Spital C. Mit Verfügung vom 17. Dezember 1998 entzog ihm das Spital per 1. April 1999 diese Füh­rungsfunktion und setzte ihn wieder als normalen Hausangestellten ein, weil er einer ihm unterstellten Mitar­beiterin die geforderte Hilfe gegenüber sexuellen Übergriffen nicht ge­währt, sondern ihre Situation ausgenützt und seinerseits unerwünschte Annäherungsversu­che unternommen habe.

II. Hiergegen erhob A am 20. Dezember 1998 Rekurs mit der Folge, dass er weiter­hin in seiner bisherigen Funktion tätig blieb. Am 19. Juli 2000 entschied die Ge­sundheits­direktion über den Rekurs wie folgt:

"I. Der Rekurs von A gegen die Verfügung des Spital C vom 17. Dezem­ber 1998 betreffend Entzug der Führungsfunktion wird gutgeheissen.

II. Die dreimonatige Kündigungsfrist beginnt ab Mitteilung der Verfü­gung zu laufen. Das Arbeitsverhältnis als Equipenleiter wird auf Ende eines Monats aufgelöst.

III. Es wird davon Vormerk genommen, dass das Spital C A als Haus­­angestellten beschäftigt. Das Spital wird angewiesen, den Lohn festzu­legen.

IV. Das Spital wird angewiesen, dem Rekurrenten eine Entschädigung in der Höhe der dreimaligen Differenz (Monatslohn Equipenleiter minus Monatslohn Hausangestellter) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.

....."

Als zulässiges Rechtsmittel wurde die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ge­nannt und festgehalten, dass dieser keine aufschiebende Wirkung zukomme. Aus der Be­gründung ist festzuhalten: Auf das beim Inkrafttreten des Personalgesetzes (vom 27. Sep­tember 1998; PG) am 1. Juli 1999 bereits gekündigte, aber noch nicht aufgelöste Arbeits­verhältnis sei noch die Verordnung über das Dienstverhältnis der Angestellten der Verwal­tung vom 26. Juni 1991 (AngestelltenV) anwendbar. Die Vorinstanz habe nicht eine Kün­di­gung, sondern die mildere Sanktion der Rückversetzung als geeignete Massnahme ange­sehen. Aufgrund der vorliegenden Akten und nachdem D, die A be­schuldigt habe, zu wei­teren Aussagen nicht mehr bereit sei, lasse sich der Sachverhalt nicht mehr hinreichend klären und der zur Gehörswahrung gebotene Einbezug von A in das Untersuchungsverfah­ren nicht mehr bewerkstelligen, weshalb der Rekurs gutzu­heis­sen sei. Der Entzug der Füh­rungsfunktion stelle eine Änderungskündigung dar; die Kündi­gungsfrist (6 Monate; vgl. act. 8/42) laufe ab Eröffnung des Rekursentscheids. Wie bei ei­ner Kündigung führe die Gut­heissung des Rekurses nicht zur Weiterbeschäfti­gung in der bis­herigen Funktion, son­dern lediglich zu einer Entschädigung, welche auf­grund der Ver­weisung von § 52 Ange­stelltenV nach den Grundsätzen von Art. 336a des Obliga­tionen­rechts (OR) zu bemessen sei, wobei sich – was näher begründet wird – die Festsetzung der Entschädigung auf das Dreifache der Differenz zwischen dem bisherigen und dem Lohn in der tieferen Funktion als angemessen erweise.

III. Gegen den Rekursentscheid liess A am 19. September 2000 Diszipli­narrekurs an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, die Rückstufung aufzuheben und den Rekurrenten wie bisher zu besolden; eventuell sei die Pönalentschädigung auf zwei volle Monatslöhne festzusetzen. Die Kosten seien der Gegenpartei aufzuerlegen und diese zur Bezahlung der (im Detail belegten) Vertretungskosten des Rekurrenten zu ver­pflichten.

Zur Begründung wurde vorgebracht, die Rückstufung stelle eine Disziplinarmass­nah­me dar, welche das Verwaltungsgericht uneingeschränkt überprüfen und insbesondere auch aufheben könne, da keiner der Tatbestände von § 80 Abs. 2 VRG gegeben sei. Falls das Gericht gleichwohl nur eine Entschädigung zusprechen könne, sei sie auf drei (sic!) volle Monatslöhne festzusetzen, da die Entschädigung von insgesamt Fr. 900.-, welche die Vorinstanz zugesprochen habe, den Umständen in keiner Weise Rechnung trage.

Die Vorinstanz liess am 24. Oktober 2000 Abweisung der "Beschwerde" beantra­gen. Das Spital C als Rekursgegner liess sich nicht vernehmen.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Der Beschwerdeführer hat entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid keine (personalrechtliche) Beschwerde, sondern ausdrücklich Rekurs erhoben mit der Begründung, bei der Rückversetzung des Rekurrenten handle es sich um eine Dis­zi­plinarmassnahme. Hingegen lässt die Vorinstanz vorbringen, dass "es sich bei der von der Rekursinstanz getroffenen Massnahme nicht um eine disziplinarische Rückstufung" handle, sondern um eine Teilkündigung.

Nach § 76 Abs. 1 (Randtitel: II. Disziplinarrekurs/1. Anfechtbare Anordnungen) des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (in der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 8. Juni 1997; VRG) können mit dem Rekurs an das Verwaltungs­gericht Disziplinarmassnahmen des Regierungsrats, der obersten kantonalen Gerichte, des Erziehungsrats, des Kirchenrats und der römisch-katholischen Zentralkomission, des Om­budsmanns sowie erstinstanzliche Rekursentscheide über Disziplinarmassnahmen anderer Organe angefochten werden. Ausgeschlossen ist der Rekurs gegen Verweise (Abs. 2).

Die angefochtene Verfügung der Gesundheitsdirektion stellt einen erstinstanzlichen Rekursentscheid dar, doch stellt sich die Frage, ob er eine Disziplinarmassnahme betrifft.

a) Bei Erlass der angefochtenen Anordnung am 17. Dezember 1998 stand das kan­tonale Personalgesetz noch nicht in Kraft und unterlagen die kantonalen Angestellten dem kantonalen Disziplinarrecht, welches in den per 1. Juli 1999 aufgehobenen §§ 61 f. des Ge­setzes betreffend die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und sei­ner Direktionen vom 26. Februar 1899 sowie im Gesetz betreffend die Ordnungsstrafen (Ord­nungsstrafengesetz) vom 30. Oktober 1866 geregelt war. Dass es sich bei der ange­foch­te­nen Anordnung um eine disziplinarische Massnahme handelt, kann deshalb nicht von vorn­herein ausgeschlossen werden. Dass ab dem 1. Juli 1999 die kantonalen Ange­stellten nicht mehr dem Disziplinarrecht des Ordnungsstrafengesetzes unterstellt sind (vgl. § 1 Abs. 2 in der Fassung vom 27. September 1998) und § 30 PG als einzige Disziplinar­massnahme für kantonale Angestellte noch den Verweis vorsieht, vermag daran nichts zu ändern.

b) Die Unterscheidung zwischen disziplinarischen und anderen (administrativen) Ein­griffen in öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse hat Lehre und Rechtsprechung insbe­son­dere im Zusammenhang mit Entlassungen beschäftigt, und zwar vor allem deshalb, weil disziplinarische Massnahmen seit jeher nur aufgrund eines formstrengen Verfahrens ange­ordnet werden konnten und sie schon früh der Verwaltungsgerichtskontrolle unterworfen waren (vgl. Tomas Poledna, Disziplinarische und administrative Entlassung von Beam­ten – vom Sinn und Unsinn einer Unterscheidung, ZBl 96/1995, S. 59). Mit dem Ausbau des Rechtsschutzes auch gegenüber administrativen Anordnungen (vgl. Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspfle­gegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 194 ff.) hat die Unterscheidung an prakti­scher Bedeutung zwar verloren, muss aber wegen des nicht einheitlichen Rechtsschutzes gleichwohl noch getroffen werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-78d N. 3).

In der Pra­xis wird zwischen disziplinari­schen und administrativen Anordnungen nicht immer klar unterschieden. Es kommt daher vor, dass ein Beamter trotz einer schuld­haften Dienst­pflichtverletzung nicht dis­ziplinarisch, sondern administra­tiv entlassen wird (vgl. Elmar Mario Jud, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse nach schwei­­zerischen Recht, insbesondere deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Grün­den, St. Gallen 1975, S. 191). Die Frage, ob eine solche administra­tive Entlassung zulässig sei, wird von Literatur und Recht­sprechung unterschiedlich beurteilt. Einigkeit besteht zu­nächst darin, dass es bei einer soforti­gen Entlassung nicht auf deren Bezeichnung, sondern auf die "wahre Natur" ankommt (Walter Hinterberger, Disziplinarfehler und Disziplinar­mass­­nahmen im Recht des öffentlichen Dienstes, St. Gallen 1986, S. 341). Der Betroffene darf durch eine vorgeschobene Bezeichnung oder Begründung der Entlas­sung nicht um den im Disziplinarrecht verankerten Rechts­schutz gebracht werden (Hinterberger, a.a.O., mit Hinweisen auf die Praxis des Bundesgerichts, insbesondere auf BGE 100 Ib 21 ff. und 81 I 239 ff.; RB 1976 Nrn. 20 und 21). Während sich einzelne Autoren dafür aussprechen, dass eine Dienst­pflichtverletzung ‑ zumindest wenn sie fahrlässig begangen worden ist und der Beamte da­durch für seine Arbeit objektiv als ungeeignet erscheint ‑ die Entlassung aus wich­tigen Gründen nicht ausschliesst, er­achtet die herrschende Lehre eine administrative Entlassung grundsätzlich als unzulässig, wenn die wichtigen Gründe in einem disziplin­widrigen Verhal­ten liegen (Hinterberger, a.a.O., S. 340 ff.). Nach der neueren Praxis des Verwaltungsgerichts ist trotz Disziplinarfehlern eine administrative Entlassung zulässig, wenn neben den disziplinarischen Vorwürfen auch ausreichende, verschuldensunabhängige Gründe für eine administrative Entlassung bestehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 76 N. 8, mit Hinweisen).

c) Die angefochtene Verfügung vom 17. Dezember 1998 lässt nicht erkennen, auf welche Rechtsgrundlage sie sich stützt. Immerhin ist von "Sanktionen" die Rede, was für eine disziplinarische Massnahme spricht. Und auch im Bericht von Rechtsanwältin E vom 9. November 1998, auf den die Verfügung ausdrücklich Bezug nimmt, wird die "Dis­zipli­nierung" der Beschuldigten empfohlen (act. 8/13/5 S. 4). In der Stellungnahme zum Re­kurs vom 1. Juni 1999 spricht das Spital wiederum von "Sanktionen". Entscheidender ist je­doch, dass der Vorwurf, der Rekurrent habe seinerseits unerwünschte Annäherungsversu­che unternommen, eindeutig einen Disziplinarfehler betrifft und anders als das Unterlassen der von der Untergebenen benötigten Hilfe, was auch auf blosse Unfähigkeit als Vorge­­setzter zurückgeführt werden kann, einen Verschuldensvorwurf notwendigerweise mitein­schliesst. Die Rückversetzung des Rekurrenten ist deshalb als Disziplinarmassnahme zu wür­digen. Dass die Gesundheitsdirektion als Rekursbehörde sie anders aufgefasst haben will, vermag daran nichts zu ändern. Auf den Rekurs ist deshalb einzutreten.

2. Die Gesundheitsdirektion als Rekursinstanz ist zum Schluss gekommen, dass sich aufgrund des unzureichend geklärten und klärbaren Sachverhalts der Entzug der Füh­rungsfunktion des Rekurrenten als nicht gerechtfertigt erweise. Gleichwohl hat sie diese An­ordnung nicht aufgehoben, sondern dem Rekurrenten nur eine Entschädigung zugespro­chen. Der Rekurrent hält dies für unzulässig; wenn die Rekursinstanz die Rückstufung als ungerechtfertigt beurteilt habe, hätte dies zwingend zur Aufhebung der angefochtenen An­ordnung und damit zur Wiedereinsetzung des Rekurrenten in seine Führungsfunktion füh­ren müssen.

a) Wie das Verwaltungsgericht schon verschiedentlich erkannt hat, ist die Rekursin­stanz gemäss § 27 VRG zur Aufhebung einer personalrechtlichen Anordnung befugt und kann deshalb die Gutheissung eines Rekurses gegen die Auflösung eines Arbeitsverhältnis­ses dessen Weiterführung zur Folge haben. Wie das Verwaltungsgericht jedoch stets betont hat, ist diese Folge nicht zwingend, sondern kann in vielen Fällen die Aufhebung der Kün­digung oder fristlosen Entlassung und die Anordnung der Wiedereinstellung auf Grund des Zeitablaufs, der persönlichen Verhältnisse der Beteiligten oder anderer Umstände un­zweck­­­mässig sein (VGr, 8. Juli 1998, PB.98.00002; VGr, 3. November 1999; DR.99.00003); zu­dem könne im Fall eines solchen Verzichts die Entschädigung bereits im Rekursverfahren festgesetzt werden (Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechts­pflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 452 Fn 82; Keiser, S. 215). Dies muss auch hier gelten, wo es nicht um eine Entlassung, sondern um den Entzug einer Führungs­funktion geht.

b) Die Gesundheitsdirektion hat die Rückstufung des Rekurrenten als ungerechtfer­tigt gewürdigt, weil sich der Sachverhalt nicht mehr hinreichend klären lasse, und nicht weil sich die gegen den Rekurrenten erhobenen Vorwürfe als haltlos erwiesen. So wenig wie sich diese Vorwürfe rechtsgenügend erhärten liessen, so wenig liess sich der Verdacht vollständig ausräumen, dass sich der Rekurrent so verhalten haben könnte, wie dies die be­troffene Mitarbeiterin angezeigt hatte. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf die Wiedereinsetzung des Rekurrenten in seine frühere Funktion verzichten und ihm statt dessen eine Entschädigung zusprechen; es wäre offenkundig unzweckmässig, die Rekurs­gegnerschaft gegen ihren Willen zu verpflichten, einen Mitarbeiter, zu dem sie das Ver­trauen verloren hat, weiterhin in einer Führungsfunktion zu beschäftigen. Bei diesem Er­geb­nis braucht nicht entschieden zu werden, ob die Beschränkung der Entscheidungsbe­fug­nis gemäss § 80 Abs. 2 VRG es dem Verwaltungsgericht verwehren würde, eine als Diszi­plinarmassnahme verfügte Rückversetzung aus einer Führungsfunktion wieder rück­gängig zu machen.

3. Laut § 52 Abs. 1 AngestelltenV gelten beim Fehlen entsprechender Regelungen im kantonalen Personalrecht sinngemäss das Schweizerische Obligationenrecht und das öffentliche Arbeitsrecht des Bundes. Die Vorinstanz hat deshalb zulässigerweise für die Festsetzung der dem Rekurrenten zu leistenden Entschädigung auf Art. 336a OR zurück­gegriffen. Dabei ist sie zunächst richtigerweise davon ausgegangen, dass der Sache nach der Rekurrent in seiner bisherigen Funktion entlassen und in einer tiefer eingestuften neu eingestellt wird. Entgegen ihrer Auffassung kann dies aber nicht dazu führen, dass der Re­kurrent gemäss Art. 336a Abs. 2 OR von vornherein nur maximal das sechsfache der mo­natlichen Besoldungsdifferenz soll beanspruchen können. Die Vorinstanz übersieht damit, dass es sich bei dieser Entschädigung nicht um Schadenersatz im klassischen Sinne han­delt, sondern die Entschädigung einer Konventionalstrafe nahekommt, die einerseits die Ahndung der ungerechtfertigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt und anderer­seits dem betroffenen Arbeitnehmer Genugtuung verschaffen will (BGE 123 III 391 E. 3 = Pra 87/1998 Nr. 24; Bundesgericht, 8. Januar 1999, Pra 88/1999 Nr. 112). So wenig es des­halb zulässig sein kann, die bei einem neuen Arbeitgeber erzielte Besoldung anzurech­nen, so wenig kann auch das beim nämlichen Arbeitgeber für die tiefere Funktion ausge­richtete Salär berücksichtigt werden. Dieses ist nur insofern von Bedeutung, als bei der Bemessung der Entschädigung neben den übrigen Umständen, wie Dauer des Arbeitsver­hältnisses, Schwe­re der Verletzung der Persönlichkeit der entlassenen Person, Verhalten der Parteien bei der Kündigung, Mitverschulden des Entlassenen und dergleichen, auch die wirtschaft­lichen Folgen der Kündigung zu beachten sind (BGE 123 III 391 E. 3 = Pra 87/1998 Nr. 24; Bundesgericht, 8. Januar 1999, Pra 88/1999 Nr. 112).

Hier sind zu Gunsten des Rekurrenten insbesondere die langjährige Dauer des An­stellungsverhältnisses und die mit dem unbewiesen gebliebenen Vorwurf der sexuellen Belästigung erhebliche Persönlichkeitsverletzung zu berücksichtigen. Andererseits ist in Rechnung zu stellen, dass die Rekursgegnerschaft aufgrund der Anzeige einer Mitarbeite­rin zum Handeln gezwungen war und aufgrund der späteren Weigerung dieser Mitarbeite­rin zu weiteren Aussagen in einen Beweisnotstand geriet. Sodann kann der Re­kurrent wei­terhin als Hausangestellter tätig sein, sodass sich die wirtschaftlichen Folgen auf die Lohn­einbusse von ca. Fr. 300.- monatlich beschränken. Die Zusprechung einer Ent­schädigung von zwei vollen Monatsbesoldungen (2 mal 1/12 der Jahresbesoldung, ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen; vgl. BGE 123 V 5) erweist sich damit als ange­messen; an­ders als die von der Vorinstanz festgesetzte Entschädigung von rund neunhun­dert Franken, ist eine solche Entschädigung betragsmässig geeignet, auch bei einem Ar­beitgeber wie dem Spital C einen gewissen Eindruck zu hinterlassen und trägt insofern auch der ihr zugedach­ten Straffunktion Rechnung, während sie andererseits vom Rekurrenten als Genugtuung für die ungerechtfertigte Rückversetzung verstanden werden kann. Mit der Zusprechung von zwei Monatslöhnen kann offen bleiben, ob hinsichtlich der Bindung des Gerichts an die Partei­anträge (§ 63 Abs. 2 VRG) die in der Rekursanträgen eventualiter geforderten 2 Mo­nate oder die in der Begründung erwähnten 3 Monate massgeblich sind.

4. ...

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. Die Rekursgegnerschaft wird verpflichtet, dem Rekurrenten eine Entschädigung von 2/12 einer Jahresbesoldung des von ihm als Equipenleiters zuletzt erzielten Salärs zu bezahlen, ohne Abzug von Sozialversiche­rungsbeiträgen. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. ...