Heilmittelverordnung

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3. Abteilung

AN.2023.00001

Urteil

der 3. Kammer

vom 14. März 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter Franz Kessler Coendet, Ersatzrichter Moritz Seiler, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

In Sachen

1. Apothekerverband des Kantons Zürich,

2. B,

3. C,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Heilmittelverordnung,

hat sich ergeben:

I.

Mit am 10. Februar 2023 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziertem Beschluss vom 25. Januar 2023 (ABl 2023-02-10, Meldungsnummer RS-ZH03-0000000591) verabschiedete der Regierungsrat des Kantons Zürich den Neuerlass der Heilmittelverordnung (HMV; LS 812.1; Dispositivziffer I). Zugleich hob er die Heilmittelverordnung vom 21. Mai 2008 auf (Dispositivziffer II). Diese Änderungen sollten am 1. Mai 2023 in Kraft treten, wobei der Regierungsrat einen neuen Entscheid über die Inkraftsetzung vorbehielt, falls ein Rechtsmittel ergriffen werden sollte (Dispositivziffer III).

§ 7 lit. e der neuen Heilmittelverordnung (im Folgenden nHMV) sieht vor, dass Spital- und Personalapotheken, die Arzneimittel auch an das Spitalpersonal abgeben, zulässige Abgabestellen für Arzneimittel sind.

II.

Der Apothekerverband des Kantons Zürich (Beschwerdeführer 1), B (Beschwerdeführerin 2) und C (Beschwerdeführer 3) führten am 13. März 2023 gemeinsam Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangten die Aufhebung von § 7 lit. e nHMV; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Regierungsrats.

Aufgrund des laufenden Rechtsmittelverfahrens beschloss der Regierungsrat am 19. April 2023, die nHMV – mit Ausnahme von § 7 lit. e und der Nennung der Spital- und Personalapotheke in § 13 lit. b – auf den 1. Juli 2023 in Kraft zu setzen (ABl 2023-04-28, Meldungsnummer RS-ZH03-0000000633).

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2023 beantragte die Gesundheitsdirektion namens des Regierungsrats, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Innert mehrmals erstreckter Frist reichten die Beschwerdeführenden am 8. Juni 2023 eine Replik ein. Die Gesundheitsdirektion duplizierte am 13. Juli 2023, ebenfalls innert mehrmals erstreckter Frist. Mit Eingabe vom 25. August 2023 erstatteten die Beschwerdeführenden die Triplik. Nach mehrfach erstreckter Frist verzichtete die Gesundheitsdirektion mit Schreiben vom 4. Oktober 2023 auf eine weitere Stellungnahme. Am 8. November 2023 reichten die Beschwerdeführenden eine weitere Eingabe ein, zu der sich die Gesundheitsdirektion nicht mehr vernehmen liess.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) sowie Art. 79 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 (KV; LS 101) zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verordnungen des Regierungsrats. Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).

1.2

1.2.1 Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses beim Verwaltungsgericht berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. Die letztgenannte Bestimmung ist im Sinn der Rechtsprechung zur Anfechtung von Erlassen beim Bundesgericht auszulegen (vgl. statt vieler VGr, 23. Juni 2022, AN.2022.00001, E. 1.2). Danach ist von einem angefochtenen Erlass besonders berührt und zur Beschwerde berechtigt, wen die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder zumindest virtuell betrifft. Virtuelle Betroffenheit setzt voraus, dass die beschwerdeführende Person von der angefochtenen Regelung mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal unmittelbar betroffen sein wird (BGE 148 I 160 E. 1.4; 147 I 308 E. 2.2; VGr, 23. Juni 2022, AN.2022.00001, E. 1.2). Zur Beschwerde berechtigt sind ausserdem als juristische Personen konstituierte Verbände, soweit sie nach den Statuten die entsprechenden Interessen zu wahren haben und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder durch den angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (sog. egoistische Verbandsbeschwerde; BGE 148 I 160 E. 1.4.2; 146 I 62 E. 2.3; VGr, 2. März 2023, AN.2022.00007, E. 1.4.1). Über ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung verfügt ein Verband namentlich, wenn eine Grosszahl seiner Mitglieder als Konkurrenten zur Beschwerde legitimiert wäre. Die blosse Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, befugt den Konkurrenten allerdings noch nicht zur Beschwerde. Erforderlich ist eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe, die sich aus der einschlägigen gesetzlichen Ordnung ergibt. Eine solche Beziehungsnähe wird zum einen angenommen, wenn sie aus einer wirtschaftspolitischen oder sonstigen besonderen Regelung folgt, mit der gerade das Konkurrenzverhältnis zwischen verschiedenen Gewerbetreibenden geregelt wird. Zum anderen kann ein Konkurrent beschwerdebefugt sein, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden privilegiert behandelt (BGE 142 II 80 E. 1.4.2; 139 II 328 E. 3.3; VGr, 4. September 2014, VB.2013.00274, E. 3.2).

1.2.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die Spital- und Personalapotheken nach § 7 lit. e nHMV den Anforderungen, die für öffentliche Apotheken gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. i des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) gelten (u. a. Versorgungsauftrag gemäss § 8 nHMV), nicht bzw. nur insoweit, als dies zweckmässig scheint, gerecht werden müssten. Diese Privilegierung der Spital- und Personalapotheken sei eine wettbewerbsverzerrende Massnahme, die Bundesverfassungsrecht (Art. 94 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) und ausserdem auch Bundesverordnungsrecht (Art. 35 Abs. 3 und 4 der Verordnung vom 21. September 2018 über die Arzneimittel [Arzneimittelverordnung, VAM; SR 812.212.21]) verletze. Damit berufen sich die Beschwerdeführenden zumindest indirekt auch auf den individualrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen aus Art. 27 BV (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.2 und 7.3; 145 I 183 E. 4.1.1). Dieser Anspruch untersagt grundsätzlich Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 142 I 162 E. 3.7.2). Über diesen Anspruch und die für eine Beschwerde erforderliche Beziehungsnähe verfügen die Beschwerdeführenden bzw. ihre Mitglieder nach der Praxis des Bundesgerichts nur, wenn sie direkte Konkurrentinnen sind, mithin derselben Branche angehören und sich mit demselben Angebot an dasselbe Publikum richten, um dasselbe Bedürfnis zu befriedigen (BGE 148 II 121 E. 7.1; 143 II 598 E. 5.1; 142 I 162 E. 3.7.2).

1.2.3 Das Angebot der Kategorie der Spital- und Personalapotheken nach § 7 lit. e nHMV richtet sich mit dem Spitalpersonal an ein Publikum, das nach bisheriger Rechtslage jedenfalls verschreibungspflichtige Arzneimittel hauptsächlich bei öffentlichen Apotheken bezogen hat. Die Spital- und Personalapotheken erbringen gegenüber diesem Publikum auch keine weitergehenden Leistungen, die sie und ihr Angebot von öffentlichen Apotheken abheben würden (vgl. demgegenüber zur Selbstdispensation der Ärztinnen und Ärzte BGE 131 I 205 E. 2.2; 119 Ia 433 E. 2b; vgl. aber auch BGr, 23. September 2011, 2C_53/2009, E. 1.3, wo das Bundesgericht Apothekerinnen zur Beschwerde gegen eine gesetzliche Ausweitung der ärztlichen Befugnis zur Selbstdispensation zugelassen hat). Wie öffentliche Apotheken (Art. 4 Abs. 1 lit. i HMG) müssen Spitalapotheken – und folglich auch Spital- und Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV – von einer Apothekerin oder einem Apotheker geführt werden (Art. 4 Abs. 1 lit. j HMG). Vor diesem Hintergrund können die beiden Arten von Apotheken derselben Branche zugerechnet werden. Die Apotheken der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 befinden sich sodann im räumlichen Geltungsbereich der fraglichen Regelung (vgl. zu dieser Voraussetzung BGE 143 II 598 E. 5.1). Es besteht zudem eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass Mitarbeitende von Spitälern, die nach § 7 lit. e nHMV von der Abgabe von Arzneimitteln durch die Spital- und Personalapotheken profitieren könnten, diese bislang in öffentlichen Apotheken wie jener der Beschwerdeführerin 2 bzw. des Beschwerdeführers 3 bezogen haben. Entgegen den Ausführungen der Gesundheitsdirektion ist für die Beschwerdelegitimation nicht erforderlich, dass das Spitalpersonal einen quantitativ bedeutenden Anteil an die Umsätze der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 beisteuert. Ob und in welchem Umfang sich die Massnahme nämlich effektiv wettbewerbsverzerrend auswirkt, wäre gegebenenfalls nicht im Rahmen der Zulässigkeit der Beschwerde, sondern auf materiell-rechtlicher Ebene zu prüfen. Die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 sind deshalb zur Konkurrentenbeschwerde zuzulassen. Sie können dabei auch die Frage aufwerfen, ob die Massnahme Art. 94 BV verletzt, unabhängig davon, ob eine Einschränkung der in Art. 27 BV garantierten individualrechtlichen Komponente der Wirtschaftsfreiheit vorliegt (vgl. BGE 138 I 378 E. 6.2.3).

1.2.4 Der Beschwerdeführer 1 ist ein Verein gemäss Art. 60 ff. des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1904 (ZGB; SR 210) und hat unter anderem die Wahrung der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der ihm angeschlossenen, im räumlichen Geltungsbereich der streitigen Regelung befindlichen Apothekerinnen und Apotheker zum Zweck (vgl. Art. 1 und 2 der Statuten des Beschwerdeführers 1 [vgl. überdies bereits BGE 131 I 205 E. 2.4]). Wie die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 sind auch die übrigen Mitglieder oder zumindest eine Grosszahl von ihnen als direkte Konkurrenten der Spital- und Personalapotheken zu betrachten. Auch der Beschwerdeführer 1 ist folglich wie die Beschwerdeführenden 2 und 3 zur Beschwerde zuzulassen.

1.3 Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.4 Mit der Beschwerde gegen einen Erlass kann die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG). Im Rahmen des abstrakten Normenkontrollverfahrens ist die Vereinbarkeit der angefochtenen Bestimmung(en) mit dem übergeordneten Recht zu prüfen (Art. 79 Abs. 2 KV). Das Verfahren bezweckt die Durchsetzung der Hierarchie der Rechtsnormen (Andreas Conne, Abstrakte Normenkontrolle im Kanton Zürich, ZBl 115/2014, S. 403 ff., 404). Prüfungsmassstab bilden insbesondere das kantonale Verfassungs- und Gesetzesrecht sowie das gesamte Bundesrecht (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 76 in Verbindung mit § 20 N. 94). Eine Ermessenskontrolle ist demgegenüber bei der Erlassanfechtung grundsätzlich – und so auch hier – ausgeschlossen; das Ermessen der rechtsetzenden Behörde ist zu respektieren (Donatsch, § 20 N. 95; statt vieler VGr, 9. Januar 2023, AN.2022.00003, E. 3.1).

2.

2.1 Die Beschwerdeführenden rügen primär, dass die Betreiber von Spital- und Personalapotheken in wettbewerbsverzerrender Weise bevorteilt würden, wenn sie Arzneimittel auch an das Spitalpersonal abgeben dürften, ohne zugleich umfassend die Anforderungen an öffentliche Apotheken erfüllen zu müssen. Sie berufen sich dabei auf Art. 94 BV.

2.2 Art. 94 BV schützt als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit garantiert (BGE 148 II 121 E. 7.2; 143 II 425 E. 4.2). Die institutionelle Zulässigkeit einer Massnahme ist namentlich dann infrage gestellt, wenn sie sich gegen den Wettbewerb richtet (sog. grundsatzwidrige Massnahmen). Grundsatzwidrige Massnahmen können von vornherein nur zulässig sein, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch ein kantonales Regalrecht begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Das Bundesgericht hält staatliche Massnahmen primär dann für grundsatzwidrig, wenn damit in den freien Wettbewerb eingegriffen wird, um einzelne Konkurrenten oder Unternehmensformen zu bevorteilen und das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.5; 116 Ia 345 E. 5). Vereinzelt hat es sich zwar der in der Lehre vorherrschenden Auffassung angeschlossen, wonach Massnahmen auch dann grundsatzwidrig sein können, wenn sie "spürbare Wettbewerbsbeschränkungen" bewirken, ohne sie zu bezwecken (BGr, 17. Mai 2011, 2C_940/2010, E. 3.2 m. w. H.; vgl. Giovanni Biaggini, BV Kommentar, 2. A., Zürich 2017, Art. 94 N. 4; Vallender/Hettich in: St. Galler Kommentar BV, 4. A., Zürich etc. 2023, Art. 94 N. 6). Aus der jüngsten publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich jedoch, dass Massnahmen von vornherein – d. h. ungeachtet ihrer tatsächlichen Auswirkungen – dem Schutzbereich von Art. 94 BV entzogen sind, wenn sie dem Polizeigüterschutz dienen oder sozialpolitisch oder zumindest nicht primär wirtschaftspolitisch motiviert sind (BGE 143 I 403 E. 5.2; vgl. auch BGE 147 V 423 E. 5.1.3).

2.3 Grundsatzkonforme Massnahmen sowie grundsatzwidrige Massnahmen, die über eine Art. 94 Abs. 4 BV genügende Grundlage verfügen, verletzen zwar die Verfassungsgarantie der Wirtschaftsfreiheit nicht in ihrer institutionellen Dimension. Sie können aber vom Schutzbereich der individualrechtlichen Komponente der Wirtschaftsfreiheit erfasst sein (Art. 27 BV; vgl. BGE 143 I 403 E. 5.6). Diese steht nämlich unter anderem Massnahmen entgegen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten bzw. Gewerbegenossen; BGE 148 II 121 E. 7.1). Eine Ungleichbehandlung von Konkurrenten lässt sich mit der Verfassung nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV vereinbaren (vgl. BGE 147 V 423 E. 5.2; 142 I 162 E. 3.7.2). Sie muss mithin auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen und darf Konkurrenten nicht stärker bevorteilen respektive benachteiligen, als es für die Erreichung des öffentlichen Interesses erforderlich ist (BGE 143 I 37 E. 8.2; 141 V 557 E. 7.2). Im Heilmittelrecht wird der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten im Hinblick auf Sicherheits- und Qualitätsanforderungen überdies gesetzlich durch Art. 1 Abs. 3 lit. c HMG konkretisiert (vgl. BGr, 29. November 2005, 2A.278/2005, E. 5.2, in: ZBl 107/2006 S. 661).

2.4 Nach der Darstellung der Gesundheitsdirektion zielt die Zulassung von Spitalapotheken zur Abgabe von Arzneimitteln an ihr Personal darauf ab, ein Bedürfnis des Personals (und der Spitäler) zu befriedigen. Dieses arbeite zu einem grossen Teil täglich mit Arzneimitteln und weise somit selbst eine grosse Nähe zur Spitalapotheke auf, weshalb es ihm ermöglicht werden solle, auf kürzerem und einfacherem Weg direkt im Spital Arzneimittel zu beziehen. Diese Erklärung ist plausibel. Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend und es gibt auch keinen Grund zur Annahme, dass der Regierungsrat mit dieser Massnahme primär eine Verzerrung des Wettbewerbs bezweckt. Sie lässt sich demnach nicht als grundsatzwidrig bezeichnen. Eine Verletzung von Art. 94 BV liegt also entgegen der Rüge der Beschwerdeführenden nicht vor.

2.5 Zu prüfen bleibt indessen, ob die Massnahme in unzulässiger Weise in die individuelle Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 sowie der Mitglieder des Beschwerdeführers 1 eingreift.

2.5.1 Bereits bei der Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde wurde festgehalten, dass die Beschwerdeführenden respektive ihre Mitglieder als direkte Konkurrenten der Spital- und Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV zu betrachten sind (vgl. E. 1.2.3 und 1.2.4).

2.5.2 Den Beschwerdeführenden ist des Weiteren zuzustimmen, dass die Zulassung von Spitalapotheken zur Abgabe von Arzneimitteln an ihr Personal eine Ungleichbehandlung bedeutet, da die Spitalapotheken gewisse regulatorische Anforderungen nicht erfüllen müssen, die an ihre direkten Konkurrenten gestellt werden. Namentlich sind die Spitalapotheken (bzw. die Spital- und Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV) nicht durch den Versorgungsauftrag (§ 8 nHMV; vgl. auch Art. 4 Abs. 1 lit. i HMG) gebunden und brauchen daher anders als öffentliche Apotheken weder regelmässige Öffnungszeiten noch die unmittelbare oder kurzfristige Verfügbarkeit sämtlicher Arzneimittel zu garantieren (vgl. zum Inhalt des Versorgungsauftrags [Begründung zum] Beschluss des Regierungsrats vom 25. Januar 2023, S. 33 und 36). Auch müssen Spitalapotheken nicht öffentlich zugänglich sein (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. i und j HMG). Welche übrigen Anforderungen an öffentliche Apotheken die Spital- und Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV in welchem Umfang zu erfüllen haben, ergibt sich aus dem angefochtenen Erlass nicht, obliegt doch die Festlegung der konkreten Ausgestaltung der Kantonalen Heilmittelkontrolle (KHZ) (so der Beschluss des Regierungsrats vom 25. Januar 2023, S. 36).

2.5.3

2.5.3.1 Gemäss Art. 38 Abs. 1 Satz 1 KV werden alle wichtigen Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes erlassen. Dazu gehören namentlich die wesentlichen Bestimmungen über die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte (Art. 38 Abs. 1 lit. b KV). Weniger wichtige Rechtssätze, namentlich solche über den Vollzug der Gesetze, werden in der Form der Verordnung erlassen (Art. 38 Abs. 2 KV).

2.5.3.2 Die mit § 7 lit. e nHMV angestrebte Öffnung des Marktes zugunsten der regulatorisch privilegierten Spitalapotheken betrifft auf der Nachfrageseite ausschliesslich das Spitalpersonal. In Anbetracht der in den Rechtsschriften genannten Zahlen (rund 25'000 Spitalmitarbeitende bei einer Kantonsbevölkerung von rund 1,5 Mio.) handelt es sich dabei nur um einen kleinen Teil des kantonalen Arzneimittel-konsummarktes. Die Beschwerdeführenden spekulieren zwar, dass die Spitalmitarbeitenden auch für "ihre Verwandten, Freund[e] und Bekannten" Arzneimittel besorgen könnten und sie besonders rege Konsumenten von Arzneimitteln seien. Selbst wenn diese unsubstanziierten Behauptungen zuträfen, wöge die durch den angefochtenen Entscheid verursachte Wettbewerbsverzerrung für sich allein betrachtet aber nicht besonders schwer. Erstens wäre auch unter dieser Prämisse weiterhin nur ein kleiner Teilmarkt des gesamten Arzneimittelkonsummarktes betroffen. Zweitens würde der Wettbewerb um diese Kunden durch die Marktöffnung zugunsten der Spitalapotheken nicht ausgeschaltet, sondern im Gegenteil eher intensiviert, zumal das Spitalpersonal weiterhin bei öffentlichen Apotheken einkaufen kann. Es ist indessen zu berücksichtigen, dass der angefochtene Entscheid nicht nur eine Ausdehnung beim Angebot der Spitalapotheken ermöglicht, sondern vielmehr eine Anpassung im übergeordneten Rahmen der Bewilligungspflicht für die Arzneimittelabgabe (vgl. Art. 30 HMG) vornimmt. Zu prüfen ist, ob diese Massnahme mit der Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden vereinbar ist.

2.5.3.3 Die angefochtene Verordnungsbestimmung schränkt nicht die rechtliche Befugnis der Beschwerdeführenden zur Abgabe von Arzneimitteln ein, sondern ermöglicht es Spitalapotheken, über den in Art. 4 Abs. 1 lit. j HMG festgehaltenen Tätigkeitsbereich, pharmazeutische Dienstleistungen an die Kundschaft des Spitals anzubieten, hinaus neu auch Arzneimittel an das Spitalpersonal abzugeben. Die individualrechtliche Komponente der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) gibt dem Einzelnen keinen Schutz vor Konkurrenz. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat staatliche Massnahmen, welche bloss faktisch Auswirkungen auf das wirtschaftliche Handeln haben, nur zurückhaltend als Grundrechtseingriff qualifiziert, so wenn sie geradezu prohibitiv sind oder die Betroffenen im Ergebnis ähnlich beeinträchtigen wie ein rechtliches Verbot oder wenn sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten verstossen; dies bedeutet, dass im Hinblick auf diesen Aspekt der Wettbewerbsneutralität eine prozessuale Möglichkeit der verfassungsrechtlichen Überprüfung im Licht der Wirtschaftsfreiheit gegeben sein muss (vgl. BGE 138 I 378 E. 6.2.2). Im Rahmen des bundesrechtlichen Bewilligungssystems gemäss Art. 30 HMG (vgl. dazu hinten E. 2.5.3.4) ist die Statuierung von Bewilligungsanforderungen für Spitalapotheken durch den Kanton als faktische Auswirkung zu beurteilen, die einem Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden gleichkommt. Eine solche Beurteilung ist nach dem Gesagten verfassungsrechtlich notwendig, auch wenn die umstrittene Regelung vordergründig einzig zu einer Verstärkung der Konkurrenz zwischen den Spitalapotheken und den öffentlichen Apotheken im Hinblick auf ein Kundensegment (das Spitalpersonal) führt. Deshalb hat die angefochtene Bestimmung die Voraussetzungen der gebotenen gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit einzuhalten (vgl. dazu Art. 36 BV).

2.5.3.4 Wie angesprochen unterliegt die Abgabe von Arzneimitteln im "Detailhandel" einer Bewilligungspflicht, die – im Unterschied zu jener für den Grosshandel gemäss Art. 28 HMG – vom Kanton zu erteilen ist (Art. 30 Abs. 1 HMG). Es handelt sich dabei um eine Betriebsbewilligung, welche namentlich die sachlichen und personellen Anforderungen für den Betrieb der Abgabestelle festlegt (vgl. BGE 140 II 520 E. 3.4). Die Statuierung einer Bewilligungspflicht für die Ausübung eines Berufes bildet einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und bedarf zumindest hinsichtlich ihrer Grundzüge stets einer gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn (BGE 122 I 130 E. 3b/bb; BGr, 25. März 2021, 2C_230/2020 E. 6.1). Mit Art. 30 Abs. 1 HMG liegt eine formell-gesetzliche Grundlage für das Bewilligungserfordernis bei dieser Erwerbstätigkeit vor (BGE 140 II 520 E. 3.4). Art. 30 Abs. 2 HMG umschreibt materielle Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung, so bezüglich fachlicher Anforderungen und Qualitätssicherungssystem. Art. 30 Abs. 3 HMG regelt, dass die Kantone weitere Voraussetzungen vorsehen können. In Art. 4 Abs. 1 lit. i, j und k HMG hat der Bundesgesetzgeber eine einheitliche Definition der Begriffe öffentliche Apotheke, Spitalapotheke und Selbstdispensation verankert. Es spricht einiges dafür, dass diese drei bundesrechtlichen Begriffe nicht abschliessend sind, weil daneben seit Langen noch weitere Apothekenkategorien wie zum Beispiel die Kantonsapotheken oder die Heimapotheken bestehen (vgl. Ursula Eggenberger Stöckli/Felix Kesselring in: Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, 2. A., Basel 2022 [BSK-HMG], Art. 4 N. 203). Die Begrifflichkeit in Art. 4 Abs. 1 lit. i, j und k HMG ändert aber nichts daran, dass grundsätzlich zwischen den öffentlichen Apotheken und den privaten Apotheken unterschieden wird. Zur zweiten Kategorie gehören die Spitalapotheken und die Apotheken jener Medizinalpersonen, die zur Selbstdispensation Arzneimittel abgeben dürfen (vgl. Heidi Bürgi, BSK-HMG, Art. 30 N. 6, so auch BGE 140 II 520 E. 3.4). In dieser Hinsicht enthalten die Begriffsdefinitionen in Art. 4 Abs. 1 lit. i, j und k HMG ebenfalls in einem beschränkten Umfang materielle Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung, zum Beispiel bei öffentlichen Apotheken hinsichtlich Öffnungszeiten und Zugänglichkeit bzw. Versorgungsauftrag oder bei Spitalapotheken hinsichtlich Leitung und Kundschaft (vgl. Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4 N. 207–209, 212, 214). So benötigt eine Spitalapotheke, die ihre Dienstleistungen auch dem Publikum anbieten will, eine kantonale Bewilligung als öffentliche Apotheke (Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4 N. 214). Namentlich die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Medizinalperson zur Selbstdispensation berechtigt ist, wird jedoch durch das kantonale Recht geregelt (Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4 N. 224; Bürgi, Art. 30 N. 7; Ueli Kieser, Heilmittelgesetz, in: Tomas Poledna/Virgilia Rumetsch, Gesundheitsrecht, SBVR VIII/1, 2. A., Basel 2023, S. 502 N. 167). Der Kanton Zürich hat die Selbstdispensation in § 25a des Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG; LS 810.1) geregelt. Sodann hat er im Gesetz vom 7. November 2022 über die Verselbständigung der Kantonsapotheke (VKG; LS 810.4), in Kraft seit dem 1. Mai 2023 (OS 78, 143), die Umwandlung der Kantonsapotheke in eine Aktiengesellschaft beschlossen. Diese neue Trägerschaft ist Spitalapotheke des Universitätsspitals Zürich und weiterer in § 3 VKG genannter Spitäler und sie erfüllt die gemäss § 4 VKG bestimmten Aufgaben, so die Abgabe von Arzneimitteln an deren Patientinnen und Patienten (Abs. 1 lit. b; vgl. auch § 19 Abs. 1 des Gesetzes über das Universitätsspital vom 19. September 2005 [USZG; LS 813.15]). Eine Arzneimittelabgabe an Spitalpersonal ist dabei nicht vorgesehen. Der Beschwerdegegner macht vor Verwaltungsgericht auch nicht konkret das Bestehen einer formell-gesetzlichen Grundlage für die Arzneimittelabgabe an das Spitalpersonal durch Spitalapotheken geltend. Die neue kantonale Heilmittelverordnung stützt sich auf § 45 GesG, wonach der Regierungsrat die Vorschriften zum Vollzug unter anderem der Bundesgesetzgebung über die Arzneimittel und Medizinprodukte erlässt.

2.5.3.5 Bereits mit der Selbstdispensation und der Kundschaft der Spitalapotheken nach bisherigem Recht erfolgt ein bedeutender Anteil der Arzneimittelabgabe im Kanton Zürich im Rahmen der oben dargelegten Kategorie der privaten Apotheken. Gerade was die Selbstdispensation angeht, können die Kantone diese verbieten, teilweise zulassen oder ganz zulassen. Der Kanton Zürich schöpft diesen Rahmen, wie andere Deutschschweizer Kantone (vgl. dazu Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4 N. 219), aus, indem er die Selbstdispensation mit § 25a GesG gänzlich zulässt. Vor dem Hintergrund der bereits weitgehenden Zulassung von privaten Apotheken (Selbstdispensation und Spitalapotheken für Patientinnen und Patienten) bildet die Öffnung der Spitalapotheken für das Spitalpersonal eine grundlegende Abweichung von dem kantonal auf Stufe des formellen Gesetzes bisher verankerten System der Abgabekanäle für Arzneimittel im Detailhandel. Bei der Kundschaft, die dadurch eine zusätzliche Bezugsmöglichkeit für Arzneimittel in Spitalapotheken erhält, geht es in absoluten Zahlen um einen erheblichen Personenkreis. Auch unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen Begriffsdefinitionen in Art. 4 Abs. 1 lit. i, j und k HMG ist der fraglichen Ausdehnung der Kundschaft von Spitalapotheken eine wichtige Bedeutung zuzumessen.

2.5.3.6 Nach dem Gesagten spricht vieles dafür, § 7 lit. e nHMV als schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden zu qualifizieren. Die umstrittene Änderung lediglich auf der Stufe der regierungsrätlichen Verordnung einzuführen, würde demzufolge den Rahmen einer Vollzugsbestimmung sprengen und den Grundsatz der Gewaltenteilung verletzen (Art. 3 in Verbindung mit Art. 38 KV); vielmehr bedürfte es hierfür einer formell-gesetzlichen Grundlage. Wie es sich damit verhält, braucht indes nicht abschliessend beurteilt zu werden, ist doch die angefochtene Bestimmung jedenfalls aufgrund der Verletzung der Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden gemäss Art. 27 BV aufzuheben (sogleich E. 2.5.4).

2.5.4 Als sachlichen Grund für die Privilegierung der Spitalapotheken führt die Gesundheitsdirektion im Wesentlichen an, dass damit ein Bedürfnis des Spitalpersonals bedient werde. Es besteht in der Tat ein gewisses öffentliches Interesse daran, dass die Mitarbeitenden der Spitäler gute Arbeitsbedingungen vorfinden, wozu die Möglichkeit des Bezugs von Arzneimitteln an der Arbeitsstelle einen kleinen Beitrag leisten mag. Dass dem Spitalpersonal dieser Vorteil auf andere, für den Wettbewerb weniger verzerrende Weise gewährt werden könnte, ist nicht ersichtlich, sieht man von der offenbar wenig verbreiteten Möglichkeit ab, sich als Spitalapotheke zugleich als öffentliche Apotheke approbieren zu lassen. Zuzugestehen ist den Beschwerdeführenden indessen, dass das öffentliche Interesse an der Abgabe von Arzneimitteln an das Spitalpersonal durch die Spitalapotheke deutlich weniger schwer wiegt als jenes an der Abgabe von Arzneimitteln an Patienten durch die Spitäler, wofür die Spitalapotheken eigentlich konzipiert sind (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. j HMG). In der Abwägung dieses also eher leichtgewichtigen öffentlichen Interesses gegen das Interesse der Beschwerdeführenden und der Öffentlichkeit an der Gleichbehandlung der Konkurrenten ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber der Gleichbehandlung der Konkurrenten im Heilmittelbereich offenkundig besondere Bedeutung beimisst (Art. 1 Abs. 3 lit. c HMG), worauf die Beschwerdeführenden in ihrer Replik zu Recht hinweisen. Entgegen der Darstellung der Gesundheitsdirektion ist diese gesteigerte Bedeutung nicht auf die Sicherheit und die Qualität von Heilmitteln beschränkt. Wie sich namentlich aus Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG ergibt, ist der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten vielmehr auch in der näheren Regelung der Abgabe von Heilmitteln zu beachten. Vor dem Hintergrund dieser gesteigerten Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Heilmittelrecht überwiegt das Interesse daran, dass die Spitalapotheken keinen erleichterten und damit im Vergleich mit den öffentlichen Apotheken privilegierten Zugang zum Absatz von Arzneimitteln an ihr Personal erhalten, das öffentliche Interesse an günstigen Arbeitsbedingungen für das Spitalpersonal.

3.

Da das mit § 7 lit. e nHMV verfolgte öffentliche Interesse das Interesse an der Einhaltung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht aufwiegt, verletzt § 7 lit. e nHMV die Wirtschaftsfreiheit in ihrer individualrechtlichen Dimension (Art. 27 BV). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Ob die angefochtene Norm daneben auch im Widerspruch zu Art. 35 Abs. 3 und 4 VAM stünde, wie die Beschwerdeführenden ergänzend geltend machen, braucht unter diesen Umständen nicht mehr geprüft zu werden. Die angefochtene Bestimmung ist demnach aufzuheben. Mit ihr ist zudem auch die insofern als obsolet zu betrachtende Nennung der "Spital- und Personalapotheken" in der Aufzählung möglicher Abgabestellen von Arzneimitteln in § 13 lit. b nHMV zu tilgen (zur ausnahmsweisen Befugnis der Normenkontrollinstanz, ihres Sinnes entleerte Bestimmungen ausserhalb des Rechtsmittelantrags mitaufzuheben, VGr, 26. Juni 2013, AN.2012.00005, E. 3.4 sowie Ralph David Doleschal, Die abstrakte Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 753 unten, je mit weiteren Hinweisen).

4.

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Kanton Zürich hat die anwaltlich vertretenen und vollständig obsiegenden Beschwerdeführenden antragsgemäss angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. § 7 lit. e sowie die Nennung der "Spital- und Personalapotheken" in § 13 lit. b nHMV werden aufgehoben.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 345.-- Zustellkosten,

Fr. 5'345.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- (inkl. MWST) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Eidgenössische Departement des Innern (EDI).