Änderung vom 20. September 2017 der Verordnung über die Finanzierung von Leistungen der Berufsbildung vom 24. November 2010 (VFin BBG)

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4. Abteilung

AN.2017.00004

Urteil

der 4. Kammer

vom 11. Juli 2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Reto Häggi Furrer.

In Sachen

1.Schule A

2.VerbandB,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

gegen

Regierungsrat des Kantons Zürich,

8090 Zürich,

vertreten durch RA E,

Beschwerdegegner,

**betreffend Änderung vom 20. September 2017 der Verordnung über die

Finanzierung von Leistungen der Berufsbildung vom 24. November 2010** ,

hat sich ergeben:

I.

Der Regierungsrat beschloss am 20. September 2017, § 5c der Verordnung über die Finanzierung von Leistungen der Berufsbildung vom 24. November 2010 (VFin BBG, LS 413.312) zu ändern und diese Änderung vorbehältlich eines Rechtsmittelverfahrens auf den 1. Januar 2018 in Kraft zu setzen. Mit der Änderung sollen einerseits nur noch kantonale Schulen und Bildungseinrichtungen, die im Auftrag des Kantons Berufsfachschul- oder Berufsmaturitätsunterricht durchführen, hingegen nicht mehr solche, die im Auftrag des Kantons überbetriebliche Kurse durchführen, berufsorientierte Weiterbildung im Sinn von § 37 Abs. 1 lit. c des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Berufsbildung vom 14. Januar 2008 (Einführungsgesetz zum Berufsbildungsgesetz, EG BBG [LS 413.31]) anbieten können (nAbs. 1), und soll anderseits die Zahl der subventionierten Lektionen auf 500 beschränkt werden (nAbs. 2).

Dieser Beschluss wurde im Amtsblatt vom 6. Oktober 2017 publiziert (ABl 2017-06-10 [Nr. 40]).

II.

Die Fachschule A und der Verein B liessen am 30. Oktober 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragten, unter Entschädigungsfolge "(zzgl. MWSt.)" sei der Beschluss vom 20. Septem­ber 2017 aufzuheben. Der Regierungsrat liess mit Beschwerdeantwort vom 1. Dezember 2017 beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit weiteren Stellungnahmen von A und B vom 12. Januar und 12. März sowie des Regierungsrats vom 15. Februar und 27. März 2018 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständige Instanz für die Beurteilung von Beschwerden gegen regierungsrätliche Verord-nungen. Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG). Da der angefochtene Beschluss öffentliches Recht betrifft, setzt sich der Spruchkörper vollumfänglich aus (Ersatz-)Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammen. Die Besetzung erfolgt gemäss Ziff. 1.5 des Plenarbeschlusses des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 (vgl. auch www.vgr.zh.ch > Organisation > Weitere Zuständigkeiten).

1.2 Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Bei der Anfechtung eines Erlasses genügt dabei eine bloss virtuelle Betroffenheit (vgl. auch den seit dem 1. Januar 2018 geltenden § 21b Abs. 1 VRG; VGr, 20. September 2012, AN.2012.00003, E. 2.5.1 – 18. April 2011, PB.2010.00026, E. 2.1.2 – 14. Dezember 2010, VB.2010.00572, E. 3.1). Die Anforderun­gen sind erfüllt, wenn zumindest eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Erlass früher oder später einmal in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sein könnte (BGE 135 II 243 E. 1.2, 133 I 206 E. 2.1).

Die Beschwerdeführerin 1 bietet zwar überbetriebliche Kurse an, jedoch nicht im Auftrag des Kantons, sondern im Auftrag verschiedener Organisationen der Arbeitswelt, die wiederum vom Kanton beauftragt wurden. Damit ist sie von der vorgesehenen Neuregelung zumindest indirekt betroffen, weil die fraglichen Organisationen der Arbeitswelt für die von der Beschwerdeführerin 1 angebotene berufsorientierte Weiterbildung gestützt auf den bisherigen, nicht aber den neuen § 5c Abs. 1 VFin BBG Staatsbeiträge erhalten könnten; zudem besteht zumindest die Möglichkeit, dass sie künftig direkt im Auftrag des Kantons überbetriebliche Kurse anböte und damit von der Verordnungsänderung direkt betroffen wäre. Damit ist die Beschwerdeführerin 1 zur Beschwerde legitimiert.

Beim Beschwerdeführer 2 handelt es sich um einen Verband, der im Namen seiner Mitglieder Beschwerde führt (sogenannte egoistische Verbandsbeschwerde). Er ist zur Beschwerde unter anderem nur legitimiert, wenn die Mehrzahl oder zumindest eine grosse Zahl von Verbandsmitgliedern ihrerseits zur Beschwerde legitimiert wäre (BGE 136 II 539 E. 1.1; VGr, 24. August 2017, VB.2016.00645, E. 3.3; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 21 N. 96). Der Anteil an betroffenen Verbandsmitgliedern und deren Legitimation sind – sofern die Legitimationsvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllt sind – substanziiert darzulegen (vgl. BGr, 17. Dezember 2012, 5C_2/2012, E. 1.2 [in BGE 139 III 98 nicht publiziert]; Bertschi, § 21 N. 98). Der Beschwerdeführer 2 hätte deshalb substanziiert darzutun, dass die Mehrheit oder jedenfalls eine grosse Zahl seiner Mitglieder derzeit überbetriebliche Kurse anbietet oder zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie dies in Zukunft tun werde. Dem ist er nicht nachgekommen. Es wird einzig geltend gemacht, fast alle Mitglieder böten nichtsubventionierte berufsorientierte Weiterbildung an; das genügt indes nicht, um von der angefochtenen Änderung betroffen zu sein. Die Beschwerdeführenden verkennen in diesem Zusammenhang, dass es hier nur darum gehen kann, ob Anbieter überbetrieblicher Kurse künftig nicht mehr gestützt auf § 5c Abs. 1 VFin BBG subventionierte berufsorientierte Weiterbildung anbieten können, nicht jedoch darum, ob die Subventionierung der berufsorientierten Weiterbildung überhaupt zulässig sei. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 ist demnach nicht einzutreten.

2.

Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann einzig die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG; vgl. hierzu Marco Donatsch, VRG-Kommentar, § 20 N. 94 f., § 50 N. 76). Inwiefern das Verwaltungsgericht sich dabei – angelehnt an die bundesgerichtliche Praxis (vgl. hierzu BGE 137 I 77 E. 2) – insofern Zurückhaltung aufzuerlegen habe, als eine Norm nur dann aufzuheben wäre, wenn sie einer gesetzes- und verfassungskonformen Auslegung nicht zugänglich wäre, kann hier offenbleiben (bejahend VGr, 26. Juni 2012, AN.2012.00001, E. 1.4, sowie für die Überprüfung eines kommunalen Erlasses VGr, 7. Mai 2014, AN.2014.00001, E. 4.4; für kantonale Verordnungen des Regierungsrats oder selbständiger Träger ausserhalb der Zentralverwaltung ablehnend VGr, 18. April 2011, PB.2010.00026, E. 4, sowie Donatsch, § 20 N. 102).

3.

Die Beschwerdeführerin 1 wirft dem Regierungsrat eine Gehörsverletzung vor, weil er die Verordnungsänderung ungenügend begründet und kein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt habe. Damit verkennt sie, dass Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) auf das Rechtsetzungsverfahren keine Anwendung findet (BGE 131 I 91 E. 3.1 S. 95, 121 I 230 E. 2c). Gesetz- und Verordnunggeber sind deshalb verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, einen Rechtserlass zu begründen bzw. vor dessen Erlass allfällig davon Betroffenen rechtliches Gehör zu gewähren.

4.

4.1 Streitgegenstand bildet einzig die angefochtene Verordnungsänderung. Zur vorgesehenen Änderung von § 5c Abs. 2 VFin BBG lässt sich der Beschwerde keine taugliche Rüge entnehmen. Zwar wird geltend gemacht, die Begrenzung hätte stärker ausfallen müssen; es wird indes einzig eine Unangemessenheit der festgelegten Limite gerügt, was kein zulässiger Rügegrund ist (vorn 2). Im Übrigen könnte das Verwaltungsgericht die fragliche Bestimmung aufgrund der rein kassatorischen Entscheidbefugnis im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels ohnehin nur aufheben, jedoch keine tiefere Limite anordnen (VGr, 10. Februar 2016, AN.2015.00008, E. 1.3 mit Hinweisen). Das Verfahren ist deshalb auf die Frage zu beschränken, ob es mit übergeordnetem Recht vereinbar sei, dass Anbieter überbetrieblicher Kurse für Angebote der berufsorientierten Weiterbildung künftig nicht mehr gestützt auf § 5c Abs. 1 VFin BBG unterstützt werden können. Soweit geltend gemacht wird, die finanzielle Unterstützung kantonaler Schulen im Bereich der berufsorientierten Weiterbildung sei generell verfassungs- und bundesrechtswidrig, ist darauf nicht weiter einzugehen, weil eine Gutheissung der Beschwerde daran nichts zu ändern vermöchte und es insofern an einem schutzwürdigen Interesse an der Beschwerde fehlt. Ebenso wenig hat das Verwaltungsgericht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens die konkrete Anwendung der Verordnung im Einzelfall zu prüfen, weshalb auf die Behauptung der Beschwerdeführerin 1, staatliche Schulen böten berufsorientierte Weiterbildung in Konkurrenz zu Privaten nicht zu Marktpreisen an, ebenfalls nicht weiter einzugehen ist.

4.2 Nach der bisherigen Regel können Bildungseinrichtungen, die überbetriebliche Kurse durchführen, berufsorientierte Weiterbildungen anbieten und dafür Subventionen im Umfang von maximal 75 % der anrechenbaren Aufwendungen erhalten, sofern daran ein besonderes öffentliches Interesse besteht, namentlich die Bildungsangebote einem Bedürfnis der Arbeitswelt entsprechen und sie von längerfristigem Nutzen sind, und die Kurse andernfalls nicht ausreichend angeboten würden (§ 5c Abs. 1 VFin BBG in Verbindung mit § 37 Abs. 1 lit. c und § 31 Abs. 2 EG BBG). Bewilligt das Amt solche Angebote, richtet es eine Lektionenpauschale von Fr. 7 pro Teilnehmerin und Teilnehmer aus (§ 5c VFin BBG). Diese Bestimmungen verschaffen keinen Anspruch auf eine Subvention; der Entscheid darüber liegt vielmehr im Ermessens der Behörde (vgl. § 31 Abs. 2 Ingress EG BBG, § 5c Abs. 3 Ingress VFin BBG).

Nach der neuen Regel entfällt diese Möglichkeit einer finanziellen Unterstützung von Bildungseinrichtungen, die nur überbetriebliche Kurse anbieten. Ihre Angebote der berufsorientierten Weitebildung können in besonderen Fällen aber gestützt auf § 5c Abs. 4 VFin BBG weiterhin im Umfang von höchstens 75 % der anrechenbaren Aufwendungen subventioniert werden.

4.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin 1, sie verliere durch die angefochtene Verordnungsänderung "ihre Subventionsberechtigung", ist nicht stichhaltig. Sie übersieht, dass ihr gestützt auf § 5c Abs. 4 VFin BBG weiterhin Subventionen ausgerichtet werden können. Gemäss der Weisung des Regierungsrats vom 19. Dezember 2012 liegt ein besonderer Fall im Sinn dieser Bestimmung vor, wenn an der Ausbildung ein öffentliches Interesse besteht und Angebot nicht anderweitig bereitgestellt wird (ABl 2012-28-12 S. 13 ff., 16); das entspricht im Wesentlichen der Regelung von § 31 Abs. 2 EG BBG. Im Übrigen verstiesse ein Entzug der bisherigen Subventionsberechtigung nicht gegen übergeordnetes Recht, da weder das Einführungsgesetz zum Berufsbildungsgesetz noch das (eidgenössische) Berufsbildungsgesetz vom 13. Dezember 2002 (BBG, SR 412.10) Anbietern berufsorientierter Weiterbildung einen Anspruch auf Staatsbeiträge einräumen.

5.

5.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, indem der Kanton die Subventionsberechtigung nach § 5c Abs. 1 VFin BBG auf kantonale Schulen und Bildungseinrichtungen, die im Auftrag des Kantons Berufsfachschul- und Berufsmaturitätsunterricht anbieten, beschränken wolle, verletze er die Wirtschaftsfreiheit sowie das in Art. 11 BBG verankerte Verbot von Massnahmen, die zu ungerechtfertigten Wettbewerbsverzerrungen führen.

5.2 Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Grundsatzwidrig und daher, besondere Ermächtigung vorbehalten (Art. 94 Abs. 4 BV), unzulässig sind sogenannte wirtschaftspolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen bzw. um das Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (BGE 131 I 223 E. 4.2, 111 Ia 184 E. 2b; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2015, Art. 27 BV N. 46). Die Grundsatzkonformität beurteilt sich einerseits nach dem Eingriffsmotiv, anderseits nach den Auswirkungen des Eingriffs; auch ein grundsätzlich zulässiges Interesse kann derartige Wettbewerbsverzerrungen zur Folge haben, dass der Eingriff sich als grundsatzwidrig erweist (Uhlmann, Art. 27 BV N. 48 mit Hinweisen). Eine Scharnierfunktion kommt dabei dem Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen zu (BGE 142 I 162 E. 3.2.1, 138 I 378 E. 6.1).

Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind. Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen. Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot, gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden. Erforderlich ist eine Interessenabwägung (BGE 142 I 162 E. 3.7.2 mit zahlreichen Hinweisen). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen spielt auch im Bereich der Erfüllung staatlicher Aufgaben insofern eine wesentliche Rolle, als das Gemeinwesen bei der Auswahl der unterstützten Einrichtungen nicht einfach frei ist, sondern sich möglichst wettbewerbsneutral zu verhalten hat. Daraus leitet sich aber keine Pflicht zur völligen Gleichbehandlung ab; es ist namentlich zulässig, objektiven Unterschieden zwischen den Bewerbern Rechnung zu tragen (Tobias Jaag, Wettbewerbsneutralität bei der Gewährung von Privilegien, in: Hans Ulrich Walder/Dieter Zobl/Tobias Jaag [Hrsg.], Aspekte des Wirtschaftsrechts, Zürich 1994, S. 477 ff., 485 f.; vgl. auch BGE 121 I 279 E. 5b). In diesem Zusammenhang ist schliesslich zu beachten, dass die Wirtschaftsfreiheit dem Einzelnen grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Leistung des Staats verschafft (BGE 138 II 191 E. 4.4.1 mit Hinweisen).

5.3 Nach § 31 Abs. 2 lit. b EG BBG dürfen Angebote der berufsorientierten Weiterbildung nur subventioniert werden, wenn die fraglichen Kurse andernfalls nicht ausreichend angeboten würden. Die Unterstützung ist demnach auf Bildungsangebote beschränkt, für die kein genügendes Angebot privater Anbieter besteht. Es kommt hinzu, dass private Anbieter in solchen Fällen gestützt auf § 5c Abs. 4 VFin BBG beim Kanton ebenfalls um Subventionen nachsuchen können, um ein genügendes Bildungsangebot bereitzustellen. Schliesslich ist der Kanton nach Art. 31 BBG verpflichtet, für ein bedarfsgerechtes Angebot an berufsorientierter Weiterbildung zu sorgen. Er wird demnach im Rahmen einer bundesrechtlich vorgegebenen öffentlichen Aufgabe tätig. Dass es dabei zu gewissen Wettbewerbsverzerrungen kommen kann, stellt noch keinen unzulässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar (ausführlich hierzu VGr, 12. Juni 2013, VB.2012.00824, E. 5, auch zum Folgenden). Ebenso wenig ist darin ein Verstoss gegen Art. 11 Abs. 1 BBG zu erblicken, weil diese Bestimmung nur ungerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen verbietet; ist die Wettbewerbsverzerrung Folge davon, dass der Staat für ein genügendes Bildungsangebot sorgt, so ist eine allfällige Wettbewerbsverzerrung gestützt auf Art. 31 BBG gerechtfertigt. Im Übrigen müssen öffentliche Anbieter, die in Konkurrenz zu nicht subventionierten privaten Anbietern stehen, für ihre Angebote der berufsorientierten Weiterbildung nach Art. 11 Abs. 2 BBG Marktpreise verlangen; die Subventionierung kann sich damit gerade nicht derart auswirken, dass öffentliche Anbieter Marktpreise unterbieten könnten. Wo es an Angeboten privater Anbieter fehlt, greift die Subventionierung von Bildungsangeboten ohnehin nicht in den Wettbewerb ein.

In n§ 5c Abs. 1 VFin BBG ist insofern eine Bevorzugung von Berufsfach- und Berufsmittelschulen gegenüber Anbietern überbetrieblicher Kurse enthalten, als bei jenen nur noch die objektiven, nicht hingegen die subjektiven Voraussetzungen für die Subventionierung ihrer Angebote der berufsorientierten Weiterbildung zu prüfen sind. Mit anderen Worten geht der Verordnunggeber bei Berufsfach- und Berufsmittelschulen davon aus, dass diese grundsätzlich geeignet sind, berufsorientierte Weiterbildung anzubieten, während diese Frage im Anwendungsbereich von § 5c Abs. 4 VFin BBG zusätzlich zu prüfen ist. An die Ausbildung von Lehrkräften an Berufsfach- sowie Berufsmittelschulen werden höhere Anforderungen gestellt als an die Ausbildung von Berufsbildnerinnen und -bildner in überbetrieblichen Kursen (vgl. Art. 45 f. BBG und Art. 45 f. der [eidgenössischen] Berufsbildungsverordnung vom 19. November 2003 [SR 412.101], auch zum Folgenden); namentlich setzt die Lehrbefähigung für die berufskundliche Bildung einen Abschluss der höheren Berufsbildung oder einer Hochschule sowie für hauptamtliche Lehrpersonen eine berufspädagogische Ausbildung im Umfang von 1'800 Stunden voraus, während bei Berufsbildnerinnen und -bildnern in überbetrieblichen Kursen ein Abschluss der höheren Berufsbildung nicht zwingend ist und für hauptamtliche Lehrpersonen eine berufspädagogische Ausbildung im Umfang von 600 Stunden genügt. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn der Verordnunggeber davon ausgeht, dass Berufsfach- und Berufsmittelschulen besser Gewähr dafür bieten, berufsorientierte Weiterbildung in der notwendigen Qualität anzubieten. Schon weil die streitgegenständliche Unterscheidung damit auf sachlichen Gründen beruht, liegt keine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vor.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

7.

7.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Satz 2 sowie § 14 VRG; Kaspar Plüss, VRG-Kommentar, § 14 N. 6, 11 und 16). Eine Parteientschädigung ist ihnen nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.2 Der Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. Dem Gemeinwesen steht in der Regel keine Parteientschädigung zu, weil das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört und die Behörden gegenüber den Privaten meist einen Wissensvorsprung aufweisen (RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1 Abs. 2; Plüss, § 17 N. 51). In diesem Sinn ist auch dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 260.-- Zustellkosten,

Fr. 5'260.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander je zur Hälfte auferlegt.

4. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an die Parteien …