Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. November 2023)

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II. Zivilabteilung	Z2 2023 82

Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident

Oberrichter P. Huber

Oberrichter St. Scherer

Gerichtsschreiberin K. Heidelberger

Urteil vom 22. Januar 2024*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

Berufungsklägerin,

betreffend

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. November 2023)

Rechtsbegehren Berufungsklägerin (sinngemäss)

Der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug (Auflösung der Berufungsklägerin und Anordnung der Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs) sei aufzuheben.

Sachverhalt 1. Gemäss einer amtlichen Mitteilung verfügte die A.________ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin), die damals gemäss Eintrag im Handelsregister an der C.________-Strasse in D.________ ZG domiziliert war, über kein (korrektes) Rechtsdomizil mehr. Damit lag bei ihr ein Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR vor. Das Handelsregisteramt des Kantons Zug forderte sie mit Schreiben vom 18. Januar 2023 auf, ein neues Rechtsdomizil zu wählen und im Handelsregister einzutragen. Dieses Einschreiben konnte ihr nicht zugestellt werden. Trotz Recherche im Internet konnte kein neues Rechtsdomizil ermittelt werden. Das Handelsregisteramt publizierte daher seine Aufforderung am tt.mm.2023 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) (Vi act. 1 Rz 2). Am tt. Juli 2023 wurde ein neues Domizil der Berufungsklägerin (E.________-Strasse in D.________ ZG) im Handelsregister eingetragen. Hingegen wurde am tt. Juli 2023 (Datum der SHAB-Publikation) das einzige Mitglied des Verwaltungsrats der Berufungsklägerin im Handelsregister gelöscht. Infolgedessen wies die Berufungsklägerin erneut einen (anderen) Organisationsmangel auf. Am 2. Oktober 2023 überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen. Dabei verwies es darauf, dass seit dem tt. Juli 2023 (Eintrag ins Tagesregister) das einzige Mitglied des Verwaltungsrats der Berufungsklägerin aus dem Handelsregister gelöscht worden sei. Zum ebenfalls im Juli 2023 neu eingetragenen Rechtsdomizil äusserte sich das Handelsregisteramt in seiner Eingabe hingegen nicht (Vi act. 1).

2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin mittels amtlicher Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug vom tt. Oktober 2023 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Ein Zustellversuch an das seit tt. Juli 2023 im Handelsregister eingetragene neue Domizil der Berufungsklägerin erfolgte nicht. Nachdem sich die Berufungsklägerin innert dieser Frist nicht hatte vernehmen lassen, löste der Einzelrichter die Berufungsklägerin mit Entscheid vom 8. November 2023 androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an. Die Zustellung an die Berufungsklägerin erfolgte gemäss Dispositiv-Ziffer 4 des Entscheids wiederum ausschliesslich mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug, und zwar am tt. November 2023 (Vi act. 4 und 5).

3. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2023 reichte die – nicht anwaltlich vertretene – Berufungsklägerin Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. November 2023 ein. Sie stellte sinngemäss das eingangs genannte Rechtsbegehren (act. 1).

4. Mit Präsidialverfügung vom 15. Dezember 2023 wurde festgehalten, dass die Berufung aufschiebende Wirkung hat. Ferner wurde die Berufungsklägerin darauf aufmerksam gemacht, dass sie sich nicht zur Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung geäussert hat. Zudem wurde ihr eine Frist angesetzt, innert der sie die Berufung von einer zeichnungsberechtigten Person unterschriftlich genehmigen oder eine im Anwaltsregister eingetragene Rechtsanwältin oder einen eingetragenen Rechtsanwalt mit der Prozessführung beauftragen konnte (act. 2).

5. Am 22. Dezember 2023 reichte die – nunmehr anwaltlich vertretene – Berufungsklägerin eine weitere Eingabe ein. Darin machte sie unter anderem geltend, die Voraussetzungen für eine Ediktalzustellung im erstinstanzlichen Verfahren seien nicht erfüllt gewesen. Es werde ausdrücklich bestritten, dass eine Zustellung an das neue Rechtsdomizil der Berufungsklägerin an der E.________-Strasse in D.________ ZG nicht möglich gewesen sei. Zudem habe sie erst mit Schreiben des Konkursamtes vom 1. Dezember 2023 vom angefochtenen Entscheid erfahren (act. 4).

6. Am tt.mm.2023 (Datum der SHAB-Publikation) wurde F.________ als Mitglied des Verwaltungsrates der Berufungsklägerin, mit Einzelunterschrift, im Handelsregister eingetragen (act. 6/1).

7. Mit Eingabe vom 5. Januar 2024 retournierte die Berufungsklägerin die ihr mit Schreiben vom 27. Dezember 2023 (act. 5) zugestellten Akten des erstinstanzlichen Verfahrens. Gleichzeitig machte sie weitere Ausführungen zur Ediktalzustellung (act. 7).

8. Am 8. Januar 2024 wurde dem Einzelrichter am Kantonsgericht Zug Gelegenheit gegeben, sich zu den Eingaben der Berufungsklägerin vom 22. Dezember 2023 und 5. Januar 2024 zu äussern (act. 8). Dieser verzichtete mit Eingabe vom 9. Januar 2024 auf eine Vernehmlassung (act. 9).

Erwägungen 1. Zunächst ist die Einhaltung der Berufungsfrist zu prüfen.

1.1 Der angefochtene Entscheid vom 8. November 2023 erging im summarischen Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO). Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Frist beginnt mit Zustellung des schriftlich begründeten Entscheids zu laufen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung erfolgt grundsätzlich durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine Zustellung mittels öffentlicher Bekanntmachung bildet ultima ratio und ist nur zulässig, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO), eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b) oder eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat (lit. c). Ist die Publikation des Endentscheids unzulässig, beginnt die Berufungsfrist – wenn überhaupt – frühestens im Zeitpunkt zu laufen, als die Adressatin tatsächlich vom Entscheid Kenntnis erhielt; die unwiderlegbare Vermutung gemäss Art. 141 Abs. 2 ZPO, wonach die Bekanntgabe am Erscheinungsdatum stattgefunden hat, kommt diesfalls nicht zum Tragen (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 141 ZPO N 18; Urteil des Obergerichts Zug Z2 2014 30 vom 6. August 2014 E. 1, in: GVP 2014 S. 290 f.).

1.2 Aus den vorinstanzlichen Akten ist nicht ersichtlich, weshalb die Zustellung mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug hätte erfolgen müssen bzw. dürfen. Die Adresse der Berufungsklägerin war nie unbekannt (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO). Sie ergab sich durchwegs aus dem Handelsregister. Nach der Gründung der Berufungsklägerin im ________ 2021 (Datum der SHAB-Publikation: tt.mm.2021) war als Adresse "C.________-Strasse, D.________ ZG" eingetragen. Seit dem tt. Juli 2023 (Datum der SHAB-Publikation) ist als Adresse "E.________-Strasse, D.________ ZG" im Handelsregister angegeben. Dass eine (postalische) Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden gewesen wäre, geht aus den Akten ebenfalls nicht hervor (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO). Zwar misslang dem Handelsregisteramt offenbar eine Zustellung an die alte Domiziladresse der Berufungsklägerin. Dass eine postalische Zustellung auch an die im Handelsregister eingetragene neue Domiziladresse der Berufungsklägerin versucht wurde, geht aus der Eingabe des Handelsregisteramts vom 2. Oktober 2023 aber nicht hervor. Auch hat die Vorinstanz selbst keinen Zustellversuch unternommen, sondern direkt amtlich publizieren lassen. Woraus sie schliesst, eine Zustellung sei "weder an das Domizil noch an ein Organ der Gesellschaft möglich" gewesen (Vi act. 4 E. 2), ist deshalb nicht nachvollziehbar. Mithin waren die Voraussetzungen für eine Ediktalzustellung (Art. 141 Abs. 1 ZPO) nicht erfüllt.

1.3 Die Ediktalzustellung ist daher als ungültig zu betrachten. Die Publikation entfaltete keine rechtlichen Wirkungen. Dies ist von Amtes wegen zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_141/2015 vom 25. Juni 2025 E. 3). Es ist folglich davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin tatsächlich erst durch das Schreiben des Konkursamts des Kantons Zug vom 1. Dezember 2023 (act. 1/1) vom angefochtenen Entscheid Kenntnis erlangte. Da damit die zehntägige Berufungsfrist frühestens am 2. Dezember 2023 zu laufen begann, erfolgte die am 7. Dezember 2023 eingereichte Berufung rechtzeitig.

2. Vorliegend wies die Berufungsklägerin konsekutiv zwei verschiedene Organisationsmängel auf. Den ersten Organisationsmangel, der auch das Aufforderungsverfahren des Handelsregisteramts ausgelöst hat, betraf das fehlende Rechtsdomizil. Dieser Mangel wurde mit Eintragung eines neuen Domizils am tt. Juli 2023 – mithin noch vor der Überweisung an das Kantonsgericht – behoben. In Bezug auf diesen ersten Mangel war die Einleitung eines gerichtlichen Organisationsmängelverfahrens folglich von vornherein unbegründet. Aufgrund der Löschung des einzigen Verwaltungsrats der Berufungsklägerin aus dem Handelsregister am tt. Juli 2023 wies die Berufungsklägerin sodann zwar einen neuen Mangel auf. Für diesen zweiten Mangel hat das Handelsregisteramt allerdings – soweit aus den Akten ersichtlich – kein Aufforderungsverfahren nach Art. 939 Abs. 1 OR durchgeführt. Auch in Bezug auf diesen Mangel war die Überweisung an das Kantonsgericht am 2. Oktober 2023 folglich (noch) nicht zulässig. In der Zwischenzeit hat die Berufungsklägerin zudem auch diesen zweiten Mangel behoben, indem sie am tt.mm.2023 (Datum der SHAB-Publikation) F.________ als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eintragen liess. Damit erweist sich die Berufung als begründet und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Auf eine Rückweisung an die Vorinstanz zur ordnungsgemässen Durchführung des Verfahrens kann verzichtet werden, weil dies bloss einen prozessualen Leerlauf verursachen würde. Vielmehr ist das Verfahren direkt zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

3. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.

3.1 Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Aufgrund der dargelegten Umstände kann jedoch nicht gesagt werden, die Berufungsklägerin habe das Verfahren verursacht. Im Gegenteil hat sie den ersten Mangel, zu dessen Behebung sie das Handelsregisteramt aufgefordert hat, rechtzeitig behoben und in Bezug auf den zweiten Mangel musste sie nicht damit rechnen, dass direkt ein gerichtliches Organisationsmängelverfahren eröffnet würde. Von den gerichtlichen Aufforderungen und dem erstinstanzlichen Entscheid erhielt sie sodann aufgrund der unzulässigen Ediktalzustellung keine Kenntnis. Die Kosten sowohl des erst- als auch des zweitinstanzlichen Verfahrens sind daher gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen.

3.2 Eine Parteientschädigung ist der Berufungsklägerin indessen nicht zu bezahlen. Der erst in der Eingabe vom 22. Dezember 2023 gestellte Antrag, der Berufungsklägerin sei (auch für das Berufungsverfahren) eine Entschädigung aus der Staatskasse zu entrichten (act. 4 S. 3), erfolgte nach Ablauf der Berufungsfrist und somit verspätet. Darauf ist nicht einzutreten. Im Übrigen sind der Berufungsklägerin ohnehin erst nach Ablauf der Berufungsfrist Anwaltskosten entstanden.

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. November 2023 aufgehoben und das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

2. Die Kosten sowohl des erstinstanzlichen Verfahrens als auch des Berufungsverfahrens von je CHF 800.00 werden auf die Staatskasse genommen. Der von der Berufungsklägerin bezahlte Kostenvorschuss von CHF 1'600.00 wird ihr von der Gerichtskasse zurückerstattet.

3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

	- Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES ________) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt des Kantons Zug - Betreibungsamt ________ (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Zivilabteilung

A. Staub	K. Heidelberger
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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