Kraftloserklärung gemäss Art. 137 FinfraG

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II. Zivilabteilung	Z2 2023 78

Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident

Oberrichter P. Huber

Oberrichter St. Scherer

Gerichtsschreiber I. Cathry

Urteil vom 19. Februar 2024*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

Kläger,

gegen

C.________ AG,

Beklagte,

betreffend

Kraftloserklärung gemäss Art. 137 FinfraG

Rechtsbegehren Kläger

1. Es seien alle nicht direkt oder indirekt vom Kläger gehaltenen Namenaktien der Beklagten mit dem Nennwert von je CHF 1.00 (Valoren-Nr. ________; ISIN CH ________) gestützt auf Art. 137 des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz; FinfraG [SR 958.1]) für kraftlos zu erklären und es sei die Beklagte zu verpflichten, die für kraftlos erklärten Aktien neu auszugeben und diese Aktien dem Kläger gegen Leistung des Angebotspreises von CHF ________ netto in bar pro neu ausgegebene Aktie zu übertragen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Beklagte 1. Die Klage wird vollumfänglich anerkannt.

2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien nach Ermessen des Gerichts festzulegen.

Sachverhalt 1. Mit Eingabe vom 6. November 2023 reichte A.________ (nachfolgend: Kläger) beim Obergericht des Kantons Zug gegen die C.________ AG (nachfolgend: Beklagte) Klage mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren ein. Zur Begründung brachte der Kläger zusammengefasst vor, er habe ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten unterbreitet. Nach Ablauf der Nachfrist habe er gemeinsam mit Personen, die mit ihm in gemeinsamer Absprache handeln würden, 99,31 % des Aktienkapitals und der Stimmrechte der Beklagten gehalten. Zusammen mit den Aktien, die er seit Ablauf der Nachfrist des Kaufangebotes an der Börse erworben habe, verfüge er, gemeinsam mit Personen, die mit ihm in gemeinsamer Absprache handeln würden, derzeit über 99,49 % der Stimmrechte und des Aktienkapitals der Beklagten (act. 1).

2. In der Klageantwort vom 16. November 2023 anerkannte die Beklagte die Klage (act. 5).

3. Das klägerische Rechtsbegehren wurde dreimal (am tt. November 2023, am tt. Dezember 2023 und am tt. Januar 2024) im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. In der Publikation wurden die restlichen Aktionäre darauf hingewiesen, dass sie innert drei Monaten seit der ersten Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt dem Verfahren beitreten könnten (act. 4, 6 und 7).

4. Innert der angesetzten Frist trat kein Aktionär dem vorliegenden Prozess bei.

5. Die Parteien verzichteten auf Anfrage des Präsidenten der II. Zivilabteilung des Obergerichts Zug hin auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 5‑7).

Erwägungen 1. Die Beklagte hat ihren Sitz in ________ (ZG), weshalb die Gerichte des Kantons Zug örtlich zuständig sind. Das vorliegende Verfahren betrifft eine Streitigkeit nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG), wofür das Obergericht, II. Zivilabteilung, als einzige kantonale Instanz sachlich und funktionell zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 lit. h ZPO i.V.m. § 19 lit. a GOG und § 5 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Obergerichts).

2. Verfügt der Anbieter eines öffentlichen Kaufangebotes im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG nach Ablauf der Angebotsfrist über mehr als 98 % der Stimmrechte der Zielgesellschaft, so kann er gemäss Art. 137 FinfraG binnen einer Frist von drei Monaten vom Gericht verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären. Der Anbieter muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft Klage erheben. Die restlichen Aktionärinnen und Aktionäre können dem Verfahren beitreten (Abs. 1). Die Gesellschaft gibt diese Beteiligungspapiere erneut aus und übergibt sie dem Anbieter gegen Entrichtung des Angebotspreises oder Erfüllung des Austauschangebots zugunsten der Eigentümerinnen und Eigentümer der für kraftlos erklärten Beteiligungspapiere (Abs. 2). Erhebt der Anbieter gegen die Gesellschaft Klage zwecks Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere, so macht dies das Gericht gemäss Art. 121 FinfraV öffentlich bekannt und es weist die restlichen Aktionärinnen und Aktionäre darauf hin, dass sie dem Verfahren beitreten können. Es setzt dafür eine Frist von mindestens drei Monaten fest. Die Frist beginnt am Tag der ersten Bekanntmachung (Abs. 1). Die Bekanntmachung ist dreimal im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. In besonderen Fällen kann das Gericht noch in anderer Weise für angemessene Veröffentlichung sorgen (Abs. 2).

3. Bei der Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG muss der Kläger nachweisen, dass er ein öffentliches Kaufangebot für eine schweizerische Gesellschaft unterbreitet hat, die an einer Schweizer Börse zumindest teilweise kotiert ist, dass er über mehr als 98 % der Stimmrechte an dieser Zielgesellschaft verfügt und er die Klage innert der dreimonatigen Verwirkungsfrist eingereicht hat. Sind diese Voraussetzungen für eine Kraftloserklärung erfüllt, heisst das Gericht die Klage gut (Urteile des Obergerichts Zug Z2 2022 82 vom 23. März 2023 E. 3, Z2 2018 20 vom 26. September 2018 E. 3 und Z2 2017 40 vom 6. Dezember 2017 E. 3; vgl. Köpfli, Der Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach einem öffentlichen Übernahmeangebot, SJZ 94/1998 S. 63).

3.1 Der Kläger hat substanziiert vorgebracht und mit Dokumenten belegt, dass die genannten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Dies wird von der Beklagten ausdrücklich anerkannt. Bis zum Ablauf der Frist am tt. Februar 2024 (drei Monate ab erster Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt) sind keine weiteren Aktionäre dem Verfahren beigetreten. Mithin ist das Vorliegen der Voraussetzungen für die Kraftloserklärung gänzlich unbestritten geblieben und damit als erwiesen zu betrachten. Bei der Beklagten handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft, die an der Schweizer Börse SIX Swiss Exchange kotiert ist. Der Kläger verfügte gemeinsam mit der Beklagten und von ihr (direkt oder indirekt) kontrollierten Gesellschaften, die alle mit dem Kläger in gemeinsamer Absprache handeln, nach dem von ihm im Sinne von Art. 2 lit. i FinfraG lancierten öffentlichen Kaufangebot über 99,31 % der Stimmrechte der Beklagten. Zusammen mit den Aktien, die er seit Ablauf der Nachfrist des Kaufangebotes an der Börse erworben hatte, verfügte er gemeinsam mit den mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen im Zeitpunkt der Klageeinreichung über 99,49 % der Stimmrechte der Beklagten. Damit ist der Grenzwert von 98 % gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG in Verbindung mit Art. 120 lit. b FinfraV überschritten. Mit der Klageeinleitung am 6. November 2023 hat der Kläger schliesslich auch die Dreimonatsfrist gemäss Art. 137 FinfraG, die mit Ablauf der Nachfrist des öffentlichen Kaufangebots am tt. Oktober 2023 zu laufen begann, eingehalten (vgl. zum Fristenlauf: Nikitine/Schulthess, in: Sethe/Favre/Hess/Kra­mer/Schott [Hrsg.], Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 2017, Art. 137 FinfraG N 32).

Die eigenen Aktien der Beklagten (als Zielgesellschaft) sowie Aktien der Beklagten, die von ihr (direkt oder indirekt) kontrollierten Gesellschaften gehalten werden, sind dem Kläger (als Anbieter) gestützt auf Art. 120 lit. b FinfraV ebenfalls anzurechnen. Denn nach dem Übernahmeangebot liegt eine direkte Beherrschung der Zielgesellschaft vor, sofern die Restbeteiligten nur noch über weniger als 2 % der Stimmrechte verfügen (Baeckert, Die Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere gemäss Art. 137 FinfraG, 2021, N 126 mit zahlreichen Hinweisen).

3.2 Sind mithin die Voraussetzungen von Art. 137 FinfraG und Art. 121 FinfraV erfüllt, ist die Klage ohne Weiteres gutzuheissen und die restlichen sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten sind für kraftlos zu erklären. Diese Kraftloserklärung ist sofort im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Art. 121 Abs. 4 FinfraV).

4. Bei diesem Ausgang sind die Prozesskosten der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie hat die Gerichtskosten zu tragen und dem Kläger eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der Streitwert ergibt sich aus der Multiplikation der Anzahl der kraftlos zu erklärenden Aktien (________) mit dem Angebotspreis pro Aktie (CHF ________; Kunz, Einige Aspekte zur Kraftloserklärungsklage, SZW/RSDA 1999 S. 190) und beträgt CHF 655'120.00.

4.1 Bei diesem Streitwert beläuft sich die Entscheidgebühr gemäss § 11 Abs. 1 KoV OG auf CHF 22'929.20. Zu berücksichtigen ist, dass das Verfahren einen verhältnismässig geringen Aufwand verursacht hat. Gemäss § 5 Abs. 1 KoV OG kann die Minimalgebühr namentlich dann angemessen unterschritten werden, wenn das Verfahren einen besonders geringen Aufwand erfordert. Es rechtfertigt sich daher im vorliegenden Fall, die Entscheidgebühr auf CHF 7'000.00 (inkl. Publikationskosten) festzusetzen.

4.2 Das Grundhonorar für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte beläuft sich beim vorliegenden Streitwert auf CHF 26'226.80 (§ 3 Abs. 1 AnwT). Aufgrund des relativ geringen Zeitaufwands rechtfertigt sich eine Unterschreitung des Grundhonorars um einen Drittel (§ 3 Abs. 3 AnwT), womit ein Betrag von CHF 17'484.55 resultiert. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Klage anerkannt hat, weshalb eine weitere Reduktion auf einen Drittel, ergebend CHF 5'828.20, vorzunehmen ist (§ 9 AnwT analog). Hinzu kommt eine Auslagenpauschale von 3 % (§ 25 AnwT), was gerundet eine Entschädigung von CHF 6'000.00 ergibt. Mangels eines Antrags im Rechtsbegehren ist keine Mehrwertsteuer hinzuzurechnen (vgl. Ziff. 2.1.1 der Weisung des Obergerichts Zug über die Mehrwertsteuer in der Zivil- und Strafrechtspflege vom 29. Juli 2015).

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Klage werden die restlichen sich im Publikum befindenden Namen­aktien der C.________ AG mit einem Nennwert von je CHF 1.00 (Valorennummer ________; ISIN CH ________) für kraftlos erklärt.

2. Die Entscheidgebühr von CHF 7'000.00 (inkl. Publikationskosten) wird der Beklagten auferlegt und mit dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss von CHF 20'000.00 verrechnet. Der Überschuss von CHF 13'000.00 wird dem Kläger zurückerstattet. Die Beklagte hat dem Kläger den Vorschuss im Umfang von CHF 7'000.00 zu ersetzen.

3. Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 6'000.00 zu bezahlen.

4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat im Umfang der Begehren aufschiebende Wirkung (Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG).

5. Mitteilung an:

	- Parteien - Gerichtskasse (im Dispositiv) - Publikation der Dispositiv-Ziffer 1 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB)

Obergericht des Kantons Zug

II. Zivilabteilung

A. Staub	I. Cathry
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiber

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