| II. Zivilabteilung | Z2 2023 7 |
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Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter P. Huber
Oberrichter St. Scherer
Gerichtsschreiber I. Cathry
Urteil vom 23. Februar 2023*[rechtskräftig]*
in Sachen
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
Berufungsklägerin,
betreffend
Massnahmen gemäss Art. 939 OR
(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. November 2022)
Rechtsbegehren
Berufungsklägerin 1. Die Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids vom 3. November 2022 des Kantonsgerichts Zug sei aufzuheben und es sei das Organisationsmängelverfahren aufgrund Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
2. Das Handelsregisteramt sei anzuweisen, den Verweis auf den Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts Zug vom 3. November 2022, 10.00 Uhr, zu löschen.
3. Es sei festzustellen, dass der Berufung die aufschiebende Wirkung gemäss Art. 315 ZPO zukommt.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST von 7,7 %) zulasten der Berufungsklägerin.
Sachverhalt und Erwägungen 1. C.________, Mitglied des Verwaltungsrates der A.________ AG (nachfolgend: Berufungsklägerin) und deren damals einzige zeichnungsberechtigte Person mit Wohnsitz in der Schweiz, schied aus dem Verwaltungsrat der Gesuchstellerin aus. Im Mai 2022 wurde er deshalb als Verwaltungsrat im Handelsregister gelöscht. Damit lag bei der Gesuchstellerin ein Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR vor. Das Handelsregisteramt des Kantons Zug forderte die Gesuchstellerin am 16. Mai 2022 auf, ein neues Mitglied des Verwaltungsrates mit Wohnsitz in der Schweiz und mit Einzelunterschrift zu wählen und im Handelsregister einzutragen. Die Berufungsklägerin liess die Frist zur Behebung des Organisationsmangels unbenutzt verstreichen. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 24. August 2022 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1).
2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 25. August 2022 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Nachdem die Berufungsklägerin sich innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin am 14. September 2022 letztmals auf, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 17. Oktober 2022 den rechtmässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen (Vi act. 4). Auch dieser letztmaligen Aufforderung ist die Berufungsklägerin innert Frist nicht nachgekommen. In der Folge löste der Einzelrichter die Gesellschaft mit Entscheid vom 3. November 2022 androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5; Verfahren ________).
3. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2022 ersuchte die Berufungsklägerin beim Obergericht des Kantons Zug um Wiederherstellung der Berufungsfrist. In Gutheissung ihres Gesuchs wurde der Berufungsklägerin mit Beschluss vom 23. Januar 2023 eine Nachfrist von 10 Tagen angesetzt, um gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. November 2022 ein Rechtsmittel einzulegen. Dieser Beschluss wurde der Berufungsklägerin am 25. Januar 2023 zugestellt (Verfahren Z2 2022 89).
4. Mit Eingabe vom 2. Februar 2023 reichte die Berufungsklägerin fristgerecht Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. November 2022 mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1).
5. Mit Präsidialverfügung vom 3. Februar 2023 wurde der Berufungsklägerin mitgeteilt, dass der (vorliegenden) Berufung von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (act. 2).
6. Zu Recht macht die Berufungsklägerin nicht geltend, dass sie den beanstandeten Organisationsmangel (keine Vertretung [fehlender Verwaltungsrat] mit Wohnsitz in der Schweiz) innert der ihr vom Handelsregisteramt mit Schreiben vom 16. Mai 2022 angesetzten Frist behoben habe. Ebenso wenig hat sie im vorinstanzlichen Verfahren die Behebung des Organisationsmangels mittels eines entsprechenden Handelsregisterauszugs nachgewiesen. Mittlerweile hat sie jedoch mit D.________ eine zur Vertretung berechtigte Person mit Wohnsitz in der Schweiz eintragen lassen. Darüber hinaus hat sich auch der Verwaltungsrat neu ordnungsgemäss konstituiert (act. 1/4). Der ursprünglich vorliegende Mangel ist damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin ist nachträglich dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt am tt. November 2022) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, d.h. um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.).
Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Indem der vorliegende Entscheid gestützt auf Art. 240 ZPO dem Handelsregisteramt mitzuteilen ist und das Handelsregister praxisgemäss die entsprechende Eintragung auch ohne die beantragte Anweisung vornimmt, wird Ziffer 2 des Rechtsbegehrens hinfällig.
7. Gegen die Kostenauflage im erstinstanzlichen Verfahren hat die Berufungsklägerin keine Berufung erhoben. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind sodann antragsgemäss der Berufungsklägerin aufzuerlegen.
Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. November 2022 aufgehoben und das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 800.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
4. Mitteilung an:
| - Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (________) - Handelsregisteramt des Kantons Zug (zum Vollzug von Dispositiv-Ziffer 1) - Betreibungsamt E.________ (zur Kenntnisnahme) - Konkursamt Zug (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv) |
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Obergericht des Kantons Zug
II. Zivilabteilung
| A. Staub | I. Cathry |
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