Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. Juni 2022 / Wiederherstellung der Berufungsfrist)

II. Zivilabteilung	Z2 2022 39

Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. P. Huber

Oberrichter lic.iur. St. Scherer

Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry

Urteil vom 6. September 2022 [rechtskräftig]

in Sachen

A.________,

vertreten durch RA lic.iur. B.________

Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,

betreffend

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. Juni 2022 / Wiederherstellung der Berufungsfrist)

Rechtsbegehren

Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 1. Der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. Juni 2022 (ES 2022 263) sei vollumfänglich und umgehend aufzuheben.

2. Es sei der Widerruf des Konkurses gegen die Berufungsklägerin gutzuheissen und das Handelsregisteramt des Kantons Zug anzuweisen, die Berufungsklägerin gemäss der Anmeldung vom 11. Oktober 2019 ins Handelsregister einzutragen.

3. Es sei eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes der Berufungsklägerin gemäss Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 1 OR anzusetzen.

4. Es sei die entsprechende Eintragung der Einberufung des Zeichnungsberechtigten mit Wohnsitz in der Schweiz beim Handelsregisteramt des Kantons Zug anzumelden sowie das Domizil der Berufungsklägerin im Handelsregister nicht weiter zu löschen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Berufungsklägerin.

Sachverhalt 1. Gemäss einer Mitteilung an das Handelsregisteramt des Kantons Zug verfügte die A.________ (nachfolgend: Berufungsklägerin) über kein Rechtsdomizil mehr. Das Handelsregisteramt forderte die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 19. Februar 2022 auf, innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil zu wählen und im Handelsregister einzutragen. Die Berufungsklägerin liess diese Frist unbenützt verstreichen. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 29. März 2022 dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1).

2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 1. April 2022 zur Stellungnahme binnen 10 Tagen auf. Die Aufforderung zur Stellungnahme war adressiert an "A.________, p.A. C.________" (Vi act. 3) und wurde mit dem Vermerk "nicht abgeholt" am 14. April 2022 an das Kantonsgericht Zug retourniert (Vi act. 4). Gleichentags sandte der Einzelrichter die Aufforderung zur Stellungnahme an "A.________, p.A. D.________ Lettland" (Vi act. 5). Diese Sendung kam mit dem Vermerk "unclaimed" zurück (Vi act. 5/2). Am tt.mm.2022 forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug auf, innert 10 Tagen eine schriftliche Stellungnahme einzureichen (Vi act. 6). Nachdem sich die Berufungsklägerin innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, löste der Einzelrichter die Berufungsklägerin mit Entscheid vom 8. Juni 2022 androhungsgemäss auf (Vi act. 7). Die Zustellung des Entscheids an die Berufungsklägerin erfolgte mittels Amtsblattpublikation am tt.mm.2022 (Vi act. 8).

3.1 Am 21. Juli 2022 (Posteingang: 25. Juli 2022) reichte die Berufungsklägerin Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. Juni 2022 mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein. Zudem stellte sie die Verfahrensanträge, dass die Frist zur Berufung wiederherzustellen und der Berufung aufschiebende Wirkung zu erteilen sei (act. 1).

3.2 Mit Präsidialverfügung vom 26. Juli 2022 wurde die Berufungsklägerin zur Bezahlung eines Gerichtskostenvorschusses aufgefordert und es wurde festgestellt, dass der vorliegenden Berufung aufschiebende Wirkung zukommt und die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin damit nicht rechtskräftig und einstweilen nicht vollstreckbar ist. Zudem wurde ihr eine Nachfrist angesetzt, innert der sie die Berufungsschrift durch ein vertretungsberechtigtes, im Handelsregister eingetragenes Organ unterschriftlich zu genehmigen oder eine eingetragene Rechtsanwältin oder einen eingetragenen Rechtsanwalt mit der Prozessführung zu beauftragen hat (act. 2).

3.3 Ebenfalls am 26. Juli 2022 sandte das Obergericht der Berufungsklägerin an deren Rechtsdomizil an der ________ (Adresse) ein Einschreiben, worin der Eingang der Berufung bestätigt wurde. Dieses Einschreiben wurde am 27. Juli 2022 zugestellt (act. 4).

3.4 Mit Präsidialverfügung vom 29. Juli 2022 wurde der Berufungsklägerin eine Nachfrist angesetzt, um den Nachweis der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands der Gesellschaft zu erbringen, entweder durch Einreichung eines Handelsregisterauszuges, aus dem der Eintrag eines neuen Rechtsdomizils hervorgeht (falls die Berufungsklägerin ihr Rechtsdomizil ändert), oder durch Einreichung einer Kopie eines gültigen Mietvertrages über die Räumlichkeiten am eingetragenen Rechtsdomizil samt schriftlicher Bestätigung, dass dieser Mietvertrag ungekündigt ist (falls die Berufungsklägerin ihr Rechtsdomizil behält; act. 5).

3.5 Am 18. August 2022 reichte die nunmehr anwaltlich vertretene Berufungsklägerin eine "Berufung" ein, worin sie unter anderem ihre Standpunkte in der Berufung vom 21. Juli 2022 bekräftigte und ausführte, sie habe nach der Kündigung ihres Mietvertrages einen neuen Mietvertrag betreffend dasselbe Rechtsdomizil abgeschlossen. Sie sei irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass damit der Mangel behoben worden sei. Fakt sei, dass sie das Rechtsdomizil behalten habe (act. 7).

Erwägungen 1. Zunächst ist zu prüfen, ob die Berufungsklägerin rechtsgültig vertreten ist.

1.1 Zur organschaftlichen Vertretung sind die Organe der Gesellschaft berechtigt (Art. 55 Abs. 1 ZGB). Die vertragliche Vertretung der Gesellschaft in Zivilprozessen bestimmt sich nach Art. 32 ff. bzw. Art. 458 ff. OR sowie Art. 68 ZPO. Gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. b ZPO sind zur berufsmässigen Vertretung in Zivilprozessen nur Anwältinnen und Anwälte zugelassen, die nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 2000 berechtigt sind, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten.

1.2 Die Berufungsschrift der Berufungsklägerin wurde von E.________, handelnd für die F.________ AG, diese wiederum als Vertreterin der Berufungsklägerin unterzeichnet. Da E.________ nicht im Anwaltsregister eingetragen und ausserdem nicht ersichtlich ist, dass die F.________ AG die Vertretung nicht berufsmässig ausführt, wurde die Berufungsklägerin aufgefordert, die Berufung durch ein im Handelsregister eingetragenes Organ unterschriftlich zu genehmigen oder eine eingetragene Rechtsanwältin oder einen eingetragenen Rechtsanwalt mit der Prozessführung zu beauftragen. Am 5. August 2022 wies sich die eingangs genannte Rechtsanwältin unter Beilage einer Vollmacht, unterzeichnet von D.________ (Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift), als Vertreterin der Berufungsklägerin aus. Am 18. August 2022 reichte die Rechtsanwältin eine Eingabe ein, die sich inhaltlich mit der Berufung in weiten Teilen deckt. Damit wurde die Handlung des gemäss Art. 68 ZPO nicht vertretungsberechtigten Vertreters genehmigt und der entsprechende Mangel behoben. Die Berufung gilt somit als am 21. Juli 2022 eingereicht. Soweit die Eingabe vom 18. August 2022 über den Inhalt der Berufungsschrift vom 21. Juli 2022 hinausgeht und es sich nicht um die Stellungnahme gemäss Aufforderung in der Präsidialverfügung vom 29. Juli 2022 handelt, hat sie allerdings unbeachtlich zu bleiben.

2. Sodann ist die Einhaltung der Berufungsfrist zu prüfen.

2.1 Die Berufungsklägerin liess in der Berufungsschrift ausführen, nach einer Zefix-Suche von E.________ sei am 13. Juli 2022 zufällig festgestellt worden, dass sich die Berufungsklägerin gemäss Entscheid vom 8. Juni 2022 in Liquidation befinde. Dieser Entscheid aber und andere Mitteilungen über die laufende Auflösung seien der Berufungsklägerin zu keiner Zeit zur Kenntnis gegeben worden. Gemäss der "Änderungen in der internen Organisation" habe die Berufungsklägerin am 11. Januar 2022 ihre Geschäftsadresse an der ________ (Adresse) gekündigt. Am 2. Februar 2022 sei bei der Berufungsklägerin das Schreiben des Handelsregisteramtes vom 19. Januar 2022 mit der Aufforderung zur Bestellung eines neuen Domizils eingegangen. Da der Geschäftsführer den Kontakt zu den Gesellschaftern im Ausland verloren habe, habe er selbst keine Entscheidung betreffend die Bestellung eines neuen Domizils treffen können. Da die Geschäftsadresse vom Handelsregisteramt nicht gelöscht worden sei, habe beim Geschäftsführer "die Vermutung des rechtmässigen Zustandes der Berufungsklägerin" geherrscht. Deshalb sei keine Reaktion auf dieses einzige Schreiben des Handelsregisteramtes erfolgt. Die Berufungsklägerin erhalte an ihrer Geschäftsadresse die an sie adressierten Postsendungen (act. 1 S. 2 f.).

2.2 Der angefochtene Entscheid vom 8. Juni 2022 erging im summarischen Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO). Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Frist beginnt mit Zustellung des schriftlich begründeten Entscheids zu laufen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung erfolgt grundsätzlich durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine Zustellung mittels öffentlicher Bekanntmachung bildet ultima ratio und ist nur zulässig, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO), eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b) oder eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat (lit. c). Ist die Publikation des Endentscheids unzulässig, beginnt die Berufungsfrist – wenn überhaupt – frühestens im Zeitpunkt zu laufen, in welchem die Adressatin tatsächlich vom Entscheid Kenntnis erhält; die unwiderlegbare Vermutung gemäss Art. 141 Abs. 2 ZPO, wonach die Bekanntgabe am Erscheinungsdatum stattgefunden hat, kommt diesfalls nicht zum Tragen (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 141 ZPO N 18; Urteil des Obergerichts des Kantons Zug Z2 2014 30 vom 6. August 2014 E. 1, in: GVP 2014 S. 290 f.).

2.3 Die Adresse der Berufungsklägerin ergibt und ergab sich durchwegs aus dem Handelsregister. Seit ihrer Gründung im Oktober 2019 (Tagebucheintrag: 24. Oktober 2019) ist als Adresse die ________ (Adresse) eingetragen. Aus den – noch vorhandenen – vorinstanzlichen Akten ist nicht ersichtlich, weshalb die Zustellung mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Zug hätte erfolgen müssen bzw. dürfen. Trotz der "Kündigung der Geschäftsadresse" konnten – soweit ersichtlich – sämtliche Einschreiben, so insbesondere auch jenes des Handelsregisteramtes Zug mit der Aufforderung zur Mängelbehebung, an G________ (Adresse) zugestellt werden. Die Aufforderung des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug zur Behebung des Mangels hätte – jedenfalls soweit aus den noch vorhandenen Akten ersichtlich – an diese Adresse zugestellt werden können und im Rahmen zumutbarer Nachforschungen trotz "Kündigung der Geschäftsadresse" auch versucht werden müssen. Die Adresse der Berufungsklägerin war mithin weder unbekannt noch trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelbar (Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO) und eine (postalische) Zustellung war – soweit aktenkundig – nie unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden (vgl. Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO). Zudem handelt es sich bei der Berufungsklägerin nicht um eine Partei mit Sitz im Ausland, die kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat (vgl. Art. 141 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Umstand der "Kündigung der Geschäftsadresse" berechtigte – soweit aus den Akten ersichtlich – vorliegend noch nicht zur Zustellung mittels Publikation im Amtsblatt.

2.4 Mithin wurden der Berufungsklägerin weder die Aufforderungen zur Stellungnahme noch der Endentscheid gültig zugestellt. Es ist weiter davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin vom Auflösungsentscheid tatsächlich erst durch die zufällige Zefix-Suche am 13. Juli 2022 Kenntnis erlangt hat. Der Entscheid wurde ihr mit E-Mail vom 15. Juli 2022 durch das Handelsregisteramt zugestellt (act. 1/12). Somit begann die zehntägige Berufungsfrist erst am 16. Juli 2022 zu laufen. Die am 21. Juli 2022 eingereichte Berufung erfolgte demnach rechtzeitig. Auf das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist (Art. 148 f. ZPO) ist daher gar nicht erst einzutreten.

3. Zu Recht macht die Berufungsklägerin nicht geltend, dass sie den beanstandeten Organisationsmangel (fehlendes Rechtsdomizil) innert der ihr vom Handelsregisteramt mit Schreiben vom 19. Januar 2022 angesetzten Frist behoben habe. Die Berufungsklägerin selbst führte aus, ihr Geschäftsführer habe keine Entscheidung betreffend Bestellung eines neuen Domizils treffen können, weil er den Kontakt zu den Gesellschaftern im Ausland verloren habe.

Mittlerweile hat sie jedoch einen neuen Mietvertrag (Untermietvertrag) vom 1. März 2022, wiederum über die Geschäftsräumlichkeiten an der ________ (Adresse) eingereicht (act. 7/5). Ausserdem legte sie ein Schreiben der Vermieterin vom 5. August 2022 ins Recht, worin diese bestätigt, dass der Untermietvertrag vom 1. März 2022 zurzeit ungekündigt sei (act. 7/6). Der ursprünglich vorliegende Mangel ist damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Neuabschluss eines Mietvertrages am 1. März 2022) handelt es sich zwar um eine Tatsache, die sich vor der Fällung des vorinstanzlichen Entscheids verwirklicht hat. Der Berufungsklägerin war es jedoch mangels gültiger Zustellung der Aufforderung zur Stellungnahme nicht möglich und zumutbar, diese Tatsache im vorinstanzlichen Verfahren vorzubringen. Mit der Berufung hat sie diese Tatsache auf entsprechende Aufforderung hin unverzüglich vorgebracht. Gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO ist sie mit dieser Tatsache folglich zu hören.

4. Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

Auf den Antrag betreffend Widerruf des Konkurses (Ziff. 2 des Rechtsbegehrens) ist daher nicht einzutreten. Beim Antrag auf Ansetzung einer Frist zur Behebung des Organisationsmangels (Ziff. 3 des Rechtsbegehrens) handelt es sich um einen Verfahrensantrag. Schliesslich ist auf den Antrag, das Obergericht habe die Personalmutation beim Handelsregisteramt anzumelden (Ziff. 4 erster Teil des Rechtsbegehrens) mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten, kann doch die Berufungsklägerin diese Anmeldung selbst vornehmen.

5. Das erstinstanzliche Verfahren hätte vermieden werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert der ihr vom Handelsregisteramt Zug angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Dementsprechend hat die Berufungsklägerin für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens – unabhängig von dessen Ausgang – einzustehen. Die Prozesskosten für das Berufungsverfahren (samt Verfahren betreffend Wiederherstellung der Berufungsfrist) sind antragsgemäss (Ziff. 5 des Rechtsbegehrens) der Berufungsklägerin aufzuerlegen.

Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. Juni 2022 aufgehoben und das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

Im Übrigen werden die Anträge der Berufungsklägerin abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der angefochtene Entscheid bestätigt.

2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'400.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde und Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

	- Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2022 263) - Konkursamt des Kantons Zug - Handelsregisteramt des Kantons Zug - Betreibungsamt ________ (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Zivilabteilung

Dr.iur. A. Staub	MLaw I. Cathry
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiber

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