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Organizational defect cured: dissolution and liquidation annulled

Z2 2022 26Obergericht / II. Zivilkammer15.06.2022Partially Granted

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Omnilex-Zusammenfassung

The Zug Court of Appeal partly upheld the appeal of A.________ GmbH against the first-instance order dissolving the company for an organizational defect. After the appeal judgment, the company entered a Swiss-resident director with sole signatory power in the commercial register, curing the defect. The court treated this as a true nova under Art. 317 CPC, set aside the dissolution order, and discontinued the proceedings as moot. However, it ordered the appellant to bear the costs of both instances because the proceedings could have been avoided if the defect had been corrected in time.

Omnilex-Regeste

Art. 317 Abs. 1 ZPO; organizational defect cured after first-instance dissolution order; true nova admissibility on appeal. Facts arising only after the appealed judgment may be considered until the start of deliberations. If the defect underlying dissolution under Art. 939 OR has been eliminated by a later commercial-register entry, the basis for the measure falls away and the appeal is partly upheld with discontinuance for mootness. Nevertheless, costs may be charged to the party that caused the proceedings by failing to remedy the defect in due time; Art. 108 ZPO applies where unnecessary proceedings were avoidable. The refusal to impose a milder measure is not censurable where the company remained unresponsive despite repeated warnings and a threatened dissolution under Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR.

Gesamter Gesetzestext

II. ZivilabteilungZ2 2022 26

Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. P. Huber

Oberrichter lic.iur. St. Scherer

Gerichtsschreiberin MLaw K. Fotsch

Urteil vom 15. Juni 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ GmbH,

vertreten durch RA Dr.iur. B.________ und/oder RA MLaw C.________,

Berufungsklägerin,

betreffend

Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 10. Mai 2022)

Rechtsbegehren

Berufungsklägerin 1. Das Urteil des Kantonsgerichts Zug vom 10.05.2022 (ES 2022 135) sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Das Handelsregisteramt Zug sei gerichtlich anzuweisen, D.________, chinesischer Staatsangehöriger, mit Wohnsitz in Cham, mit Einzelunterschrift bei der Berufungsklägerin einzutragen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer.

Eventualiter

1. Das Urteil des Kantonsgerichts Zug vom 10.05.2022 (ES 2022 135) sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Der Berufungsklägerin sei eine Frist von drei Wochen ab Eröffnung des Berufungsurteils einzuräumen, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer.

Subeventualiter

1. Das Urteil des Kantonsgerichts Zug vom 10.05.2022 (ES 2022 135) sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer.

Sachverhalt 1. Am tt.mm.2022 (Eintrag ins Tagesregister) schied E.________ als Geschäftsführer aus der A.________ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerin) aus. Da die Berufungsklägerin ab dann über keine Vertretung in der Schweiz gemäss Art. 814 Abs. 3 OR mehr verfügte (der einzige noch im Handelsregister eingetragene Geschäftsführer mit Wohnsitz in der Schweiz, D.________, führte Kollektivunterschrift zu zweien), wies sie einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR auf. Am 6. Januar 2022 forderte das Handelsregisteramt Zug die Berufungsklägerin auf, diesen Mangel innert 30 Tagen zu beheben (Vi act. 1/1-2). Der Organisationsmangel wurde innerhalb der angesetzten Frist nicht behoben. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 23. Februar 2022 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1).

2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 25. Februar 2022 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf (Vi act. 3). Nachdem die Berufungsklägerin sich auch innert angesetzter Nachfrist nicht hatte vernehmen lassen, löste der Einzelrichter die Gesellschaft mit Entscheid vom 10. Mai 2022 androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Vi act. 5).

3. Mit Eingabe vom 23. Mai 2022 reichte die Berufungsklägerin (fristgerecht) Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 10. Mai 2022 mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1).

4. Zu Recht macht die Berufungsklägerin nicht geltend, dass sie den beanstandeten Organisationsmangel (keine Vertretung [fehlender Geschäftsführer] mit Wohnsitz in der Schweiz) innert der ihr vom Handelsregisteramt mit Schreiben vom 6. Januar 2022 angesetzten Frist behoben habe. Ebenso wenig hat sie im vorinstanzlichen Verfahren die Behebung des Organisationsmangels mittels eines entsprechenden Handelsregisterauszugs nachgewiesen. Mittlerweile hat die Berufungsklägerin jedoch mit Erteilung der Einzelzeichnungsberechtigung an den in Cham wohnhaften D.________ einen zur Vertretung befugten Geschäftsführer mit Wohnsitz in der Schweiz im Handelsregister eintragen lassen. Der ursprünglich vorliegende Mangel ist damit beseitigt und die Grundlage für die Auflösung und konkursamtliche Liquidation der Berufungsklägerin ist nachträglich dahingefallen. Bei dieser Tatsache (Eintrag ins Tagesregister vom 31. Mai 2022) handelt es sich um ein sogenanntes echtes Novum, d.h. um eine Tatsache, die sich erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid verwirklicht hat. Solche Tatsachen können im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO bis zum Beginn der Beratungsphase vorgebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 f.).

Damit erweist sich die Berufung als begründet. Der angefochtene Entscheid ist im Hauptpunkt aufzuheben und das Verfahren ist in diesem Punkt als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

5. Trotz dieses Ausgangs hat die Berufungsklägerin die Kosten sowohl des erst- als auch des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, da beide Verfahren hätten vermieden werden können, wenn die Berufungsklägerin den bei ihr festgestellten Organisationsmangel innert der ihr angesetzten Frist behoben hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_411/2012 vom 22. November 2012 E. 3). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten derjenige zu bezahlen, der sie verursacht hat. Dementsprechend hat die Berufungsklägerin für die Kosten beider Verfahren einzustehen. Dass die Vorinstanz die Berufungsklägerin auflöste und keine mildere Massnahme ergriff, wie die Berufungsklägerin rügt, ist nicht zu beanstanden, zumal sich die Berufungsklägerin – trotz mehrmaliger Aufforderung und entsprechender Androhung der Auflösung (vgl. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR) – weder gegenüber dem Handelsregisteramt noch gegenüber dem Kantonsgericht hat vernehmen lassen.

Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 10. Mai 2022 aufgehoben und das Verfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Im Übrigen wird der angefochtene Entscheid bestätigt.

2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 600.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde und Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

- Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2022 135) - Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme) - Betreibungsamt Zug (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Zivilabteilung

Dr.iur. A. StaubMLaw K. Fotsch
AbteilungspräsidentGerichtsschreiberin

versandt am:

Schlagwörter

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Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether the appeal should be upheld because the organizational defect was cured after the first-instance judgment and the dissolution order became moot.

Extrahierter Entscheid

The appeal was partially upheld: the dissolution order was set aside and the proceedings on that point were discontinued as moot because the defect had been cured by a later commercial register entry.

Extrahierte Begründung

The new entry granting sole signatory power to a Swiss-resident director constituted a true nova under Art. 317(1) CPC and could be considered on appeal. Since the original basis for dissolution and bankruptcy liquidation had fallen away, the measure could no longer be maintained.

Kernrechtsfrage

Whether the appellant nevertheless had to bear the costs of both instances.

Extrahierter Entscheid

Yes. The appellant had to bear the costs of both the first and second instance.

Extrahierte Begründung

The proceedings were avoidable if the company had cured the organizational defect within the period set by the commercial register office. Under Art. 108 CPC, unnecessary costs are charged to the party that caused them.

Kernrechtsfrage

Whether the lower court should have chosen a milder measure instead of dissolution.

Extrahierter Entscheid

No. The first-instance choice of dissolution was not criticized.

Extrahierte Begründung

The company remained inactive despite repeated requests and an explicit warning of dissolution under Art. 731b(1) No. 1 OR, so the court saw no basis to fault the lower court for not applying a milder measure.

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