vorsorgliche Beweissicherung (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. April 2022)

II. Zivilabteilung	Z2 2022 21

Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. P. Huber

Oberrichter lic.iur. St. Scherer

Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry

Urteil vom 1. Juli 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________,

vertreten durch RA Dr.iur. B.________ und/oder RA Dr.iur. C.________,

Gesuchsteller und Berufungskläger,

gegen

1. D.________ AG,

vertreten durch RA Dr.iur. E.________,

2. F.________

vertreten durch RA Dr.iur. G.________,

Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte,

betreffend

vorsorgliche Beweisführung / vorsorgliche Massnahmen

(Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. April 2022)

Rechtsbegehren

Gesuchsteller und Berufungskläger 1. Es sei der Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts Zug vom 8.April 2022 im Verfahren ES 2022 114 aufzuheben.

2. Es sei H.________ im Sinne einer vorsorglichen Beweisführung unverzüglich durch das Kantonsgericht Zug als Zeuge einzuvernehmen.

3. H.________ sei insbesondere zu den in Rz. 20 des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung vom 11. Februar 2022 aufgeführten Behauptungen zu befragen.

4. Dem Nebenintervenienten [Gesuchsgegner 2] sei unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Widerhandlung bis zum vollständigen Abschluss der Einvernahme von H.________ durch das Gericht zu verbieten, H.________ zu kontaktieren oder kontaktieren zu lassen, zu beeinflussen oder beeinflussen zu lassen und in Bedrängnis zu bringen oder bringen zu lassen.

5. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Nebenintervenienten.

Gesuchsgegnerin 1 und Berufungsbeklagte 1 (sinngemäss)

Das Gesuch sei gutzuheissen.

Gesuchsgegner 2 und Berufungsbeklagter 2 1. Es sei die Berufung bzw. Beschwerde (das Rechtsmittel) vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers.

Sachverhalt 1.1 Die D.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin 1) bezweckt unter anderem die direkte oder indirekte Beteiligung an in- und ausländischen Unternehmungen. Ihr Verwaltungsrat setzt sich gemäss Handelsregister aktuell zusammen aus den Brüdern F.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner 2) und A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) sowie H.________ und I.________. Letzterer hat inzwischen seinen Rücktritt bekannt gegeben.

1.2 Der Gesuchsteller und der Gesuchsgegner 2 sind zerstritten. Vor März 2020 hielten sie je 50 % der Aktien an der Gesuchsgegnerin 1. Seit einer umstrittenen Kapitalerhöhung im März 2020 hält der Gesuchsgegner 2 50,5 % und der Gesuchsteller 49,5 % der Aktien.

2.1 Mit Eingabe vom 23. September 2021 reichte der Gesuchsteller (dort als Kläger) gegen die Gesuchsgegnerin 1 (dort Beklagte) beim Kantonsgericht Zug eine Klage im ordentlichen Verfahren unter anderem auf Feststellung von Abstimmungsergebnissen der Generalversammlung der Gesuchsgegnerin 1 vom 28. Dezember 2020 sowie auf Feststellung der Nichtigkeit einzelner Generalversammlungsbeschlüsse ein (Verfahren A3 2021 41). Jenes Verfahren wurde mit Entscheid vom 16. Dezember 2021 – noch vor Erstattung einer Klageantwort – einstweilen bis zum rechtskräftigen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zug im Verfahren Z2 2021 57 (Organisationsmängelverfahren) sistiert. Gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Zug vom 29. März 2022 im Verfahren Z2 2021 57 ist derzeit eine Beschwerde beim Bundesgericht hängig (Verfahren 4A_207/2022).

2.2 Zwischen den Parteien sind zahlreiche weitere Verfahren beim Kantonsgericht und beim Obergericht des Kantons Zug hängig.

3.1 Mit Eingabe vom 15. Februar 2022 reichte der Gesuchsteller im Verfahren A3 2021 41 ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein. Er beantragte die umgehende Befragung von H.________ als Zeugen aufgrund dessen drohender Rückkehr nach Japan sowie das Aussprechen eines an den Gesuchsgegner 2 gerichteten Verbots, H.________ zu kontaktieren oder kontaktieren zu lassen (Vi act. 1). Der zuständige Referent eröffnete ein eigenständiges, summarisches Verfahren (ES 2022 114) und stellte das Gesuch den anderen Verfahrensbeteiligten im Verfahren A3 2021 41 zur Stellungnahme zu.

3.2 Während die Gesuchsgegnerin 1 in ihrer Eingabe vom 28. Februar 2022 auf eine Stellungnahme verzichtete (Vi act. 5), beantragte der Gesuchsgegner 2 in seiner Eingabe vom 21. März 2022 die Abweisung des Gesuchs (Vi act. 6).

3.3 Mit Entscheid vom 8. April 2022 wies der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug das Gesuch ab und auferlegte dem Gesuchsteller die Gerichtskosten von CHF 2'000.00 (act. 1/1).

4.1 Gegen diesen Entscheid reichte der Gesuchsteller am 21. April 2022 beim Obergericht des Kantons Zug fristgerecht Berufung mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1).

4.2 Mit Verfügung vom 26. April 2022 hielt der Abteilungspräsident fest, dass F.________ im Rubrum des angefochtenen Entscheids zwar als Nebenintervenient aufgeführt sei, sich das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung bzw. um Anordnung eines Kontaktverbots jedoch direkt gegen F.________ gerichtet habe und er offenbar deshalb als Nebenintervenient bezeichnet worden sei, weil er im Hauptverfahren (A3 2021 41) Nebenintervenient sei. Folglich wird F.________ vorliegend als Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter aufgeführt (act. 2).

4.3 Mit Eingabe vom 12. Mai 2022 verzichtete die Gesuchsgegnerin 1 auf das Einreichen einer Berufungsantwort (act. 7), während der Gesuchsgegner 2 in seiner Berufungsantwort vom 23. Mai 2022 das eingangs genannte Rechtsbegehren stellte (act. 8).

4.4 Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.

Erwägungen 1.1 Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung und Anordnung eines vorsorglichen Kontaktverbots (Vi act. 1) wurde während Hängigkeit des Hauptverfahrens (A3 2021 41) gestellt, von der Vorinstanz in einem eigenständigen Verfahren behandelt und mit Entscheid vom 8. April 2022 (act. 1/1) abgewiesen. Bei diesem Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, der grundsätzlich mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Da sich der Streitwert im Hauptprozess auf CHF 200'000.00 beläuft (act. 1/3 Rz 8; act. 4) und für die Streitwertberechnung in Verfahren um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO die Begehren im Hauptprozess massgebend sind (vgl. BGE 140 III 12 E. 3.3), ist die Berufung zulässig.

1.2 Die örtliche Zuständigkeit der Zuger Gerichte wie auch die übrigen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Berufung ist – vorbehältlich einer hinreichenden Begründung – einzutreten.

2. Die Vorinstanz wies das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung mit der Begründung ab, es liege keine Beweisgefährdung vor. Der Gesuchsteller rügt eine unzutreffende Sachverhaltsfeststellung und eine falsche Rechtsanwendung. Er macht im Wesentlichen geltend, durch den Wegzug des im Hauptverfahren zu befragenden H.________ ins Ausland, die glaubhaft gemachten Druckversuche seitens des Gesuchsgegners 2 und die mit einem aufwendigen Rechtshilfeverfahren verbundene grosse Zeitverzögerung bestehe eine akute Beweisgefährdung.

3. Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht.

3.1 Gegenstand des Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist nicht die abschliessende materiellrechtliche Beurteilung der streitigen Rechte oder Pflichten, sondern ausschliesslich eine Beweisabnahme im Hinblick auf die Feststellung eines bestimmten Sachverhalts. Die vorsorgliche Beweisführung dient einerseits der Beweissicherung, wenn die Beweismittel gefährdet sind. Sie kann andererseits aber auch der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten dienen; auf diese Möglichkeit wird mit der Formulierung "schutzwürdiges Interesse" Bezug genommen (Urteil des Bundesgerichts 4A_165/2020 vom 14. Dezember 2020 E. 4).

3.2 Bei der ersten Variante von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht die Beweismittel jederzeit ab, sofern die gesuchstellende Partei die Gefährdung der Beweismittel glaubhaft macht. Dieser vorsorgliche Beweis bezweckt die Erhaltung des Beweises, wenn das Beweismittel zu verschwinden droht oder seine spätere Abnahme auf grosse Schwierigkeiten stossen würde, wie beispielsweise im Falle der Einvernahme eines todkranken Zeugen (BGE 142 III 40 E. 3.1.1 [= Pra 2018 Nr. 30]; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7315 [Ziff. 5.10.1]). Ein Beweismittel gilt als gefährdet, wenn es später, wenn es greifbar sein sollte, voraussichtlich nicht mehr oder nicht mehr im gleichen Zustand abgenommen werden kann. Das Tatbestandsmerkmal ist demnach erfüllt, wenn der Verlust eines Beweismittels droht. Dem drohenden Verlust gleichzusetzen ist die drohende wesentliche Veränderung des Beweismittels, die sich durch eine entscheidende Reduktion der möglichen Beweiskraft charakterisiert; für diese Veränderung muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen (Guyan, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 158 ZPO N 3; Urteil des Bundesgerichts 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1).

3.3 Nach einem Teil der Lehre soll bereits eine Erschwerung der späteren Beweisabnahme und nicht nur deren Verunmöglichung unter die erste Variante von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO subsumiert werden, da eine solche die spätere Beweisabnahme gefährden könne (Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordung, 3. A. 2016, Art. 158 ZPO N 13; Baumgartner, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. A. 2021, Art. 158 ZPO N 6). Fellmann vertritt die Ansicht, eine Erschwerung der Beweisabnahme könne unter Umständen in der Abreise eines Zeugen ins Ausland bestehen, selbst wenn dort eine rogatorische Befragung möglich sei (Fellmann, a.a.O., Art. 158 ZPO N 13).

3.4 Eine "Erschwerung der Beweisabnahme" mit der im Gesetz explizit geforderten und vom Gesetzgeber – trotz vereinzelter Kritik in der Vernehmlassung (vgl. Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 6) – beibehaltenen "Gefährdung der Beweismittel" gleichzusetzen, ginge aber zu weit. Die vorsorgliche Beweisabnahme aufgrund einer Gefährdung der Beweismittel rechtfertigt sich nur bei einer "entscheidenden Reduktion der möglichen Beweiskraft des betreffenden Beweismittels" (Urteil des Bundesgerichts 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1). Die blosse Erschwerung lässt sich allenfalls unter die zweite Variante von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO (Voraussetzung des "schutzwürdigen Interesses") subsumieren (Schweizer, a.a.O., S. 1 und 8). Allerdings ist beim Kriterium des "schutzwürdigen Interesses" zu beachten, dass sich dieses Interesse auf die Vorzeitigkeit der Beweisabnahme beziehen muss. Die Botschaft nennt die (vorprozessuale) Abklärung der Prozessaussichten als schutzwürdiges Interesse (Schweizer, a.a.O., S. 8). Mit dem Kriterium des schutzwürdigen Interesses sollen Beweisabnahmen *vor * derEinleitung eines Hauptverfahrens ermöglicht werden, ohne dass hierfür eine Gefährdung der Beweismittel nachgewiesen werden müsste (vgl. BGE 142 III 40 E. 3.1.1 [= Pra 2018 Nr. 30]: "[…] est destinée à permettre au requérant de clarifier les chances de succès d'un procès futur"; BGE 140 III 16 E. 2.5: "Das schutzwürdige Interesse gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO bezieht sich mithin unmittelbar auf die potentielle Durchsetzung eines konkreten Anspruches"). Wurde jedoch ein Hauptverfahren bereits eingeleitet und geht es einzig um die zeitliche Vorverlegung von Beweisabnahmen (z.B. vor Abschluss des Schriftenwechsels), kann eine blosse Erschwerung, die durch eine erst spätere Beweisabnahme entstünde, (auch) nicht unter die Voraussetzung des schutzwürdigen Interesses subsumiert werden.

4. Zur Gefährdung des Beweismittels – ein schutzwürdiges Interesse machte der Gesuchsteller nicht geltend – führte die Vorinstanz einleitend aus, mit dem Gesuchsteller sei vorliegend zwar davon auszugehen, dass die Befragung von H.________ im ordentlichen Verfahren A3 2021 41 voraussichtlich ein wichtiges Beweismittel zur Beurteilung des klägerischen Anspruchs darstellen werde. Der Gesuchsteller befürchte eine Gefährdung des Beweismittels, weil er vermute, dass H.________ demnächst nach Japan zurückkehren werde. Obschon die Ausreise eines Zeugen ins Ausland ein Grund für eine vorgezogene Zeugenbefragung sein könne, sei im vorliegenden Fall aber von einer vorsorglichen Einvernahme abzusehen (act. 1/1 E. 2.2).

Diese vorinstanzliche Erwägung ist nicht entscheidrelevant, wird doch darin bloss das Resultat der danach folgenden vorinstanzlichen Erwägungen vorweggenommen. Daher ist auf die entsprechende Rüge des Gesuchstellers zu dieser Erwägung (act. 1 Rz 13 f.) nicht einzugehen.

5. Anschliessend führte die Vorinstanz aus, eine vorsorgliche Einvernahme mache aus prozessökonomischen Gründen wenig Sinn. Da der Schriftenwechsel noch nicht abgeschlossen und somit der Aktenschluss noch nicht eingetreten sei, könne zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abschliessend geklärt werden, welche Behauptungen beweisrelevant sein würden bzw. wozu H.________ zu befragen sein werde. Mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit sei davon auszugehen, dass in den weiteren Rechtsschriften neue Behauptungen aufgestellt würden, wozu H.________ ebenfalls zu befragen wäre. Dies würde dazu führen, dass dessen Befragung später zu ergänzen wäre (act. 1/1 E. 2.2.1).

5.1 Der Gesuchsteller rügt, die Ausführungen der Vorinstanz, wonach eine vorsorgliche Einvernahme aus prozessökonomischen Gründen wenig Sinn mache, seien unzutreffend. Dass Beweis abgenommen werde, bevor der Schriftenwechsel abgeschlossen bzw. der Aktenschluss eingetreten sei, entspreche gerade dem Sinn und Zweck einer vorsorglichen Beweisführung. Verlasse H.________ die Schweiz und kehre er nach Japan zurück, wäre eine spätere Einvernahme, wenn sie überhaupt noch möglich sein sollte, mit erheblich grösserem Zeit- und Kostenaufwand verbunden und würde bei einer rechtshilfeweisen Befragung an Unmittelbarkeit einbüssen. Aus "prozessökonomischen Gründen" ergebe eine vorsorgliche Einvernahme von H.________ deshalb gerade Sinn (act. 1 Rz 17 f.).

5.2 Diese Rüge ist unbegründet. Selbst wenn eine Befragung von H.________ in Zug, mithin vor seinem (möglichen) Wegzug nach Japan, prozessökonomischer wäre, stellte dies noch keinen Grund für eine vorsorgliche bzw. vorgezogene Beweisabnahme während des hängigen Hauptverfahrens dar. Denn mit mangelnder Prozessökonomie kann eine Gefährdung des Beweismittels genauso wenig begründet werden wie mit der Erschwerung der Beweisabnahme (E. 3.4). Auf die Thematik der Unmittelbarkeit der Beweisabnahme ist zurückzukommen (E. 8.2).

6. Weiter führte die Vorinstanz aus, es sei unklar, ob H.________ als Zeuge oder als Partei zu befragen sein werde, zumal er gemäss Handelsregisterauszug bei der Beklagten als Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift eingetragen sei. Sofern eine juristische Person Partei sei, so würden ihre Organe im Beweisverfahren wie eine Partei behandelt. Im Unterschied zur Zeugenbefragung fände eine Parteibefragung grundsätzlich am Prozessort statt. Mithin hätte H.________ einer Vorladung zu einer Parteibefragung in Zug Folge zu leisten, auch wenn er dannzumal in Japan leben sollte. Aber auch wenn H.________ nach Japan zurückkehren würde und als Zeuge befragt werden sollte, wäre eine Befragung in Zug im vorliegenden Fall realistisch. Gemäss der Praxis des Referenten würden die Parteien jeweils vor Anordnung einer rogatorischen Zeugenbefragung angefragt, ob die Zeugen bereit seien, für ihre Befragung nach Zug zu reisen, sofern eine Partei bereit sei, die Reise- und Umtriebskosten des Zeugen vorzuschiessen (act. 1/1 E. 2.2.2).

6.1 Der Gesuchsteller wendet ein, diese Ausführungen der Vorinstanz seien nicht nachvollziehbar. Nach der Argumentation der Vorinstanz würde nie eine Beweisgefährdung vorliegen, wenn ein Zeuge oder eine Partei ins Ausland verreise. Die Vorinstanz habe jedoch selbst festgehalten, dass die Ausreise eines Zeugen ins Ausland ein Grund für eine vorgezogene Zeugenbefragung sein könne. Im Übrigen sei es eine von der Vorinstanz von Amtes wegen zu beantwortende Rechtsfrage, ob H.________ als Zeuge oder als Partei (oder im Zweifel in beiden Rollen) einzuvernehmen sei (act. 1 Rz 19 f.).

6.2 Auch dieser Einwand geht fehl. Eine blosse Ausreise eines Zeugen genügt noch nicht, um eine Gefährdung des Beweismittels zu begründen. Eine Gefährdung kann bestehen, wenn weitere Umstände hinzutreten, aufgrund derer eine spätere Abnahme auf grosse Schwierigkeiten stossen würde (BGE 142 III 40 E. 3.1.1 [= Pra 2018 Nr. 30]). Dies kann beispielsweise das Auswandern "mit unbekanntem Ziel" sein (vgl. Guyan, a.a.O., Art. 158 ZPO N 4). Bei einer allfälligen Rückkehr nach Japan allerdings – einem Land mit einem unbestrittenermassen funktionierenden Justizsystem – ist nicht mit solchen Schwierigkeiten zu rechnen. Dass H.________ im Falle einer Rückkehr nach Japan beispielsweise nicht mehr ausfindig gemacht werden könnte und dadurch eine spätere Befragung gefährdet wäre, wurde vom Gesuchsteller in der Berufung nicht thematisiert. Nicht zu beanstanden sind daher die Ausführungen der Vorinstanz, wonach H.________ einer Befragung als Partei in Zug Folge zu leisten hätte, selbst wenn er dannzumal in Japan leben würde, und auch im Falle einer Befragung * als Zeuge* eine solche – unter Umständen – in Zug möglich wäre.

7. Nach Auffassung der Vorinstanz liegt eine Beweismittelgefährdung aber auch dann nicht vor, wenn H.________ nicht in die Schweiz reisen könnte und die Einvernahme auf dem Rechtshilfeweg zu erfolgen hätte. Es bestünden keine ernsthaften Zweifel, dass der Zeuge im Rahmen des Beweisverfahrens im ordentlichen Hauptverfahren aussagen könne. Japan sei Vertragsstaat des Haager Zivilprozessübereinkommens von 1954 (Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht, SR 0.274.12), das auch Beweiserhebungen regele, und habe ein funktionierendes Justizsystem. Es sei sodann anzunehmen, dass H.________ kooperieren würde (act. 1/1 E. 2.2.3).

7.1 Der Gesuchsteller rügt, die vorsorgliche Beweisführung sei namentlich dann angezeigt, wenn ein Beweismittel verloren zu gehen drohe oder seine Abnahme erschwert werde. Dabei genüge bereits die Erschwerung der Beweisabnahme; es müsse keine Verunmöglichung vorliegen. So reiche auch die Abreise eines Zeugen ins Ausland aus, selbst wenn dort eine rogatorische Befragung möglich wäre. Die Vorinstanz habe selbst festgehalten, dass nach gewissen Lehrmeinungen eine hinreichende Gefährdung bereits dann vorliege, wenn die spätere Beweisabnahme zwar nicht verunmöglicht, aber zumindest erschwert werde. Danach könne zur Verhinderung einer aufwendigen rechtshilfeweisen Einvernahme ein Zeuge, der ins Ausland verreisen wolle, vorsorglich einvernommen werden. Allerdings belasse es die Vorinstanz bei dieser blossen theoretischen Ausführung. Eine Auseinandersetzung damit, dass eine hinreichende Gefährdung auch dann vorliegen könne, wenn durch eine aufwendige rechtshilfeweise Einvernahme die Beweisabnahme erschwert werde, finde nicht statt. Insbesondere setze sich die Vorinstanz nicht mit den diesbezüglichen Ausführungen des Gesuchstellers auseinander (act. 1 Rz 22 ff.).

7.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt die grundsätzliche Pflicht der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3; Steck/Brunner, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 239 ZPO N 10).

Indem die Vorinstanz eine Beweismittelgefährdung verneinte, sofern die Möglichkeit einer rogatorischen Einvernahme in einem Land mit funktionierendem Justizsystem besteht, kam sie ihrer Begründungspflicht nach. Damit war nämlich für die Parteien erkennbar, dass eine durch die rogatorische Befragung in Japan allenfalls resultierende Erschwerung nach Auffassung der Vorinstanz nicht genügt, um eine Gefährdung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO zu begründen.

7.3 Wie zudem bereits dargelegt (E. 3.4), begründet die blosse Erschwerung der Beweisabnahme noch keine Gefährdung im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. Eine Gefährdung liegt erst vor, wenn das Beweismittel verloren zu gehen droht oder die weitere Beweiserhebung auf grosse Schwierigkeiten ("grandes difficultés") stossen würde (BGE 142 III 40 E. 3.1.1 [Pra 2018 Nr. 30]). Der Gesuchsteller legt jedoch keine dieser Voraussetzungen dar. Anhaltspunkte, wonach H.________ nicht kooperieren würde, wurden nicht glaubhaft gemacht (dazu auch E. 6.2). Gestützt darauf schloss die Vorinstanz offenbar und zu Recht darauf, es sei anzunehmen, H.________ würde kooperieren.

8. Abschliessend führte die Vorinstanz aus, der Gesuchsteller könne nicht glaubhaft machen, dass die Einvernahme des Zeugen H.________ nicht mehr durchgeführt werden könne. Ebenso wenig bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die Beweiskraft seiner Aussage – selbst durch eine rogatorische Einvernahme – erheblich reduziert würde. Eine Gefährdung des Beweismittels sei bei dieser Sachlage nicht wahrscheinlich und das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme sei abzuweisen (act. 1/1 E. 2.2.4).

8.1 Der Gesuchsteller wendet ein, das Unmittelbarkeitsprinzip gelte als Grundsatz der Beweisabnahme. Je entscheidender ein Beweismittel sei, das der unmittelbaren Abnahme zugänglich sei, desto eher sei es geboten, dieses auch tatsächlich unmittelbar abzunehmen. Wie die Vorinstanz selbst festgehalten habe, handle es sich bei der Befragung von H.________ um ein entscheidendes Beweismittel zur Beurteilung des Anspruchs des Gesuchstellers. Entsprechend zentral sei eine unmittelbare Einvernahme durch das beurteilende Gericht (act. 1 Rz 26).

8.2 Das Unmittelbarkeitsprinzip gilt gemäss Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 (BBl 2006 7305 [Ziff. 5.91] und 7313 [Ziff. 5.10.1]) als Grundsatz für die Beweisabnahme im Zivilprozess, obwohl dieses Prinzip gemäss Wortlaut von Art. 155 Abs. 2 ZPO eigentlich eher als Ausnahme erscheint (Kettinger, Gerichtsverhandlungen, Anhörungen und Einvernahmen mittels Videokonferenz, Jusletter 4. Mai 2020, Rz 9). Unmittelbar bedeutet die Anwesenheit aller Mitglieder des Spruchkörpers zur Sammlung eigener Wahrnehmungen bei der Beweisabnahme (Guyan, a.a.O., Art. 155 ZPO N 3 m.H.). Von diesem Grundsatz abweichend kann gestützt auf Art. 155 Abs. 1 ZPO die Beweisabnahme an eines oder mehrere Gerichtsmitglieder delegiert werden. Eine Abweichung vom Grundsatz der Unmittelbarkeit stellt auch die rogatorische (rechtshilfeweise) Beweisabnahme durch ausserkantonale oder ausländische Gerichte oder Behörden dar. Einschränkungen des Unmittelbarkeitsprinzips kommen aus Gründen der Prozessökonomie oder der Verfahrensbeschleunigung durchaus in Frage (Urteil des Bundesgerichts 4A_115/2014 vom 20. November 2014 E. 3) und sind in internationalen Sachverhalten aufgrund des Territorialitätsprinzips, wonach ein Staat in einem anderen Staat keine hoheitlichen Massnahmen vornehmen darf, zuweilen unvermeidbar.

8.3 Für den Fall, dass H.________ nach Japan auswandert, er als Zeuge zu befragen sein wird und er einer Befragung in Zug nicht zustimmt, kann das Unmittelbarkeitsprinzip zwar nicht mehr gewahrt werden. Dies ist aber hinzunehmen. Es rührt massgebend daher, dass sich die Parteien freiwillig für die internationale Gesellschaftsstruktur entschieden und mit H.________ eine Person ohne schweizerische Wurzeln engagiert haben. Mithin lässt sich aus dem Unmittelbarkeitsprinzip nichts zu Gunsten des Gesuchstellers ableiten.

9. Die Vorinstanz prüfte unter dem Aspekt von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht, ob die Beweisabnahme wegen der (behaupteten) Einschüchterung und Drangsalierung des Zeugen gefährdet ist (vgl. E. 2.2 des angefochtenen Entscheids).

9.1 Der Gesuchsteller rügt, die Vorinstanz gebe seine Ausführungen verkürzt und letztlich unzutreffend wieder. Er befürchte nicht nur deshalb eine Gefährdung der Beweisabnahme, weil er vermute, dass H.________ demnächst nach Japan zurückkehren würde, sondern auch deshalb, weil er befürchte, dass der Nebenintervenient versuche, die Aussage von H.________ zu verhindern oder wenigstens zu behindern, indem er ihn einschüchtere und drangsaliere. Mit diesem Vorbringen des Gesuchstellers habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt (act. 1 Rz 14).

9.2 Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid auf die behauptete Einschüchterung und Drangsalierung wie folgt ein: Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen basiere auf der Behauptung des Gesuchstellers, H.________ werde vom Nebenintervenienten drangsaliert, bedrängt und beeinflusst. Als Belege reiche er einzig Urkunden im Zusammenhang mit der Kündigung durch die J.________ ins Recht. Allein der Umstand, dass H.________ von der J.________ gekündigt und er freigestellt worden sei und ihm ein Verbot auferlegt worden sei, in den Geschäftsräumlichkeiten zu erscheinen, stelle – unabhängig davon, ob diese Kündigung gültig oder gerechtfertigt sei oder nicht – keine Bedrohung dar, die ein Kontaktverbot rechtfertigen würde (act. 1/1 E. 3.2).

9.3 Die Vorinstanz ging auf den Vorwurf der Einschüchterung und Drangsalierung, wie erwähnt, zwar nicht in den Erwägungen zur Gefährdung des Beweismittels ein, verneinte die Gefahr einer Einschüchterung und Drangsalierung jedoch im Rahmen der Prüfung des Kontaktverbots. Insofern geht die Rüge des Gesuchstellers, die Vorinstanz habe sich nicht mit seinem Vorbringen auseinandergesetzt, fehl. Wo keine Einschüchterung glaubhaft gemacht wird, braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die Einschüchterung eine Beweisgefährdung ist.

9.4 Die vom Gesuchsteller behauptete Einschüchterung und Drangsalierung von H.________ sowie die behauptete Einflussnahme mit Bezug auf dessen Aussageverhalten bei der Beweisabnahme im Hauptverfahren (A3 2021 41; vgl. Vi act. 1 Rz 6 ff. und 24; Vi act. 8 Rz 2 f.) werden vom Gesuchsgegner 2 bestritten (Vi act. 6 Rz 5 und 41 f.).

Belege, welche die Einflussnahme auf das Aussageverhalten H.________s untermauern würden, legte der Gesuchsteller nicht ins Recht, obwohl im Summarverfahren der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen ist (vgl. Art. 254 Abs. 1 ZPO). Weder dem Schreiben betreffend Freistellung vom 14. Januar 2022 (Vi act. 1/4), noch dem Kündigungsschreiben vom 21. Januar 2022 (Vi act. 1/1), noch dem Schreiben vom 25. Januar 2022, in dem H.________ aufgefordert wurde, zur Dienststelle in Japan zurückzukehren (Vi act. 1/3), kann entnommen werden, dass der Gesuchsgegner 2 unmittelbar oder mittelbar versucht hätte, Einfluss auf H.________s Aussageverhalten als Zeuge- oder Partei im Verfahren A3 2021 41 zu nehmen. Auch mit der Wegnahme des (Firmen-)Laptops und der Schlüssel für die Räumlichkeiten der Gesuchsgegnerin 1 lässt sich keine Drangsalierung eines gekündeten Mitarbeiters glaubhaft machen. Hat ein Mitarbeiter – wie hier behauptet – Verfehlungen begangen, soll mit diesem Vorgehen ein mögliches Vertuschen durch den gekündeten Mitarbeiter oder Geheimnisverrat verhindert werden. Dass zu diesem Zweck am 21. Januar 2022 unbestrittenermassen gleich drei japanisch sprechende Männer vor der Haustür von H.________ erschienen sind, geht zwar über das in solchen Situationen standardmässige Vorgehen hinaus. Selbst wenn aber diese Vorgehensweise hinsichtlich einer Freistellung und Rückgabe von Geschäftsutensilien zu weit ging und allenfalls drohend wirkte, spricht das noch nicht dafür, dass H.________ im Zusammenhang mit seinem Aussageverhalten im Verfahren A3 2021 41 gedroht worden wäre bzw. weiterhin gedroht würde. Deshalb durfte und musste die Vorinstanz die Darstellung des Gesuchsgegners 2, demzufolge es sich bei der Freistellung und anschliessenden Kündigung um ein Standardvorgehen bei Treuepflichtverletzungen gehandelt habe, zu Recht als glaubhaft bzw. jene des Gesuchstellers als nicht glaubhaft betrachten und es bestand kein Anlass, eine (drohende) Gefährdung der Aussage von H.________ anzunehmen. Die Vorinstanz stellte keine überhöhten Anforderungen an das Glaubhaftmachen (zum Erfordernis des Glaubhaftmachens vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1).

9.5 Mit dem pauschalen Hinweis des Gesuchstellers, er habe in seinem Gesuch und in seiner – unaufgefordert eingereichten – Stellungnahme substanziiert dargelegt, dass H.________ sowie dessen Untergebene bedroht würden und auch die Familie unter dieser Situation zu leiden habe (act. 1 Rz 30), genügt der Gesuchsteller den Erfordernissen an die Begründung einer Berufung ohnehin nicht, wiederholt er doch damit bloss, was er bereits vor erster Instanz behauptet hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_598/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 3.1 m.w.H. insbesondere auf BGE 142 III 413 E. 2.2.2 und 138 III 374 E. 4.3.1). Mithin ist darauf nicht einzutreten.

10. Nach dem Gesagten fehlt es auch an der Grundlage für ein an den Gesuchsgegner 2 gerichtetes Verbot, H.________ zu kontaktieren oder kontaktieren zu lassen. Es gibt nämlich keine Anhaltspunkte, die auf eine drohende, mit der Beweissicherung im Zusammenhang stehende Rechtsgutsverletzung (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) hindeuten. Entsprechend wurde dieser Antrag von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen.

11. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Der erstinstanzliche Entscheid ist vollumfänglich zu bestätigen. Ob die Vorinstanz zu Recht ein eigenständiges Verfahren nach Art. 158 ZPO durchgeführt hat und nicht im Verfahren A3 2021 41 eine prozessleitende Verfügung zu erlassen gewesen wäre, die mit Beschwerde anzufechten gewesen wäre (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LA180003 vom 2. Juli 2018 E. 3.2), kann offenbleiben. Denn nach dem Gesagten wäre auch eine Beschwerde abzuweisen gewesen.

12. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Entscheidgebühr des Berufungsverfahrens dem Gesuchsteller aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, dem Gesuchsgegner 2 eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsgegnerin 1 ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie sich dem Hauptantrag des Gesuchstellers angeschlossen hat.

12.1 Beim massgebenden Streitwert von CHF 200'000.00 (E. 1.1) beträgt die Entscheidgebühr im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren CHF 10'000.00 (§ 11 Abs. 1 und § 15 Abs. 1 KoV OG). Da es sich um ein summarisches Verfahren handelt und sich im Parallelverfahren Z2 2022 20 die gleichen Fragen stellten, ist die Gebühr gestützt auf § 5 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 KoV OG ermessensweise auf CHF 3'000.00 zu reduzieren.

12.2 Das Grundhonorar der Rechtsanwälte beläuft sich bei diesem Streitwert auf CHF 15'900.00 (§ 3 Abs. 1 AnwT). Wegen des summarischen Verfahrens ist das Honorar ermessensweise um die Hälfte auf CHF 7'950.00 zu reduzieren (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für die Rechtsmittelverfahren dürfen sodann ein bis zwei Drittel dieses Honorars, in besonderen Fällen ausnahmsweise das volle Grundhonorar berechnet werden (§ 8 Abs. 1 AnwT). Aufgrund des verhältnismässig überschaubaren Umfangs der Eingabe des Gesuchsgegners 2 und der Überschneidungen mit dem Parallelverfahren Z2 2022 20 ist vorliegend die Hälfte des Grundhonorars zu berechnen. Unter Hinzurechnung der Pauschale für Auslagen von 3 % (§ 25 Abs. 2 AnwT) resultiert somit eine Parteientschädigung von gerundet CHF 4'090.00. Eine Mehrwertsteuer entfällt, da sie nicht geltend gemacht wurde (Ziff. 2.1.1 der Weisung des Obergerichts des Kantons Zug über die Mehrwertsteuer in der Zivil- und Strafrechtspflege vom 29. Juli 2015) und Dienstleistungen von Anwälten an Empfänger mit Geschäfts- oder Wohnsitz im Ausland ohnehin von der Steuerpflicht befreit sind (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG e contrario).

Urteilsspruch 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. April 2022 wird bestätigt.

2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 3'000.00 wird dem Gesuchsteller auferlegt und mit dem Kostenvorschuss verrechnet. Der zu viel bezahlte Betrag von CHF 2'000.00 wird ihm zurückerstattet.

3. Der Gesuchsteller hat dem Gesuchsgegner 2 für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'090.00 zu bezahlen.

4. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach Art. 98 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

5. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2022 114) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Zivilabteilung

Dr.iur. A. Staub	MLaw I. Cathry
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiber

versandt am: