| II. Zivilabteilung | Z2 2022 11 |
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Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. P. Huber
Oberrichter lic.iur. St. Scherer
Gerichtsschreiberin MLaw K. Fotsch
Urteil vom 19. Mai 2022*[rechtskräftig]*
in Sachen
A.________,
vertreten durch RA Dr.iur. B.________,
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter,
gegen
C.________ AG,
vertreten durch RA Dr.iur. D.________,
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin,
betreffend
Einberufung einer Generalversammlung und Zustellung des Geschäftsberichts (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 28. Januar 2022)
Rechtsbegehren
Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin 1. Der Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Zug, Einzelrichter, vom 28. Januar 2022 (Verfahren ES 2021 513) (berichtigt durch den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Zug vom 31. Januar 2022 [Verfahren ES 2021 513]) sei aufzuheben.
2. Das Gesuch vom 23. August 2021 sei abzuweisen.
3. Eventualiter, für den Fall, dass das Gesuch vom 23. August 2021 ganz oder teilweise gutzuheissen ist, sei die Berufungsführerin zu verpflichten, bis spätestens zum 10. Juni 2022 – mit einer Einladungsfrist von wenigstens 20 Tagen zu einer Generalversammlung mit Durchführungszeitpunkt spätestens am 30. Juni 2022 einzuladen, mit den vom Gericht bestimmten Traktanden und Anträgen.
4. Subeventualiter, für den Fall, dass Rechtsbegehren Nr. 2 und Nr. 3 vorstehend abgewiesen werden, sei die Sache an das Kantonsgericht des Kantons Zug zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten des Berufungsgegners.
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter 1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin.
Sachverhalt 1.1 Die C.________ AG mit Sitz in Zug (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) bezweckt die Beteiligung an anderen Gesellschaften, deren Verwaltung und Finanzierung sowie die Durchführung von Finanzgeschäften aller Art. Ihr Aktienkapital beträgt CHF 500'000.00 und ist eingeteilt in 500 vinkulierte Namenaktien zu CHF 1'000.00. A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) hält 225 dieser Namenaktien (45 %). Weitere 225 Namenaktien hält E.________, die Schwester des Gesuchstellers. Die restlichen 50 Namenaktien stehen deren Tochter, F.________, zu.
1.2 Die Gesuchsgegnerin hält sämtliche Aktien der G.________ AG, der H.________ AG sowie der I.________ AG. Die I.________ AG hält wiederum sämtliche Aktien der J.________ AG.
1.3 Seit dem 14. Juli 2020 (Eintrag ins Tagebuch des Handelsregisters) ist E.________ alleiniges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift der Gesuchsgegnerin.
2.1 Mit Eingabe vom 23. August 2021 stellte der Gesuchsteller beim Kantonsgericht Zug, Einzelrichter, ein Gesuch um Einberufung einer Generalversammlung und um Zustellung des Geschäfts- und Revisionsberichts der Gesuchsgegnerin (Vi act. 1; Verfahren ES 2021 513).
2.2 Am 12. Oktober 2021 wurde der Gesuchsteller vom Einzelrichter aufgefordert, dem Kantonsgericht Zug innert 10 Tagen die aktuelle Wohnsitzadresse mitzuteilen (Vi act. 10). Mit Eingabe vom 13. Oktober 2021 teilte der Gesuchsteller dem Kantonsgericht Zug seinen Wohnsitz in Portugal mit (Vi act. 11).
2.3 In der Gesuchsantwort vom 24. November 2021 beantragte die Gesuchsgegnerin die kostenfällige Abweisung des Gesuchs, eventualiter die Ansetzung einer Frist bis 10. Juni 2022, um zu einer Generalversammlung mit Durchführungszeitpunkt spätestens am 30. Juni 2022 einzuladen (Vi act. 15).
2.4 In teilweiser Gutheissung des Gesuchs fällte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug am 28. Januar 2022 folgenden Entscheid (Vi act. 22):
1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, spätestens innert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids eine Generalversammlung mit folgenden Traktanden und Beschlussanträgen einzuberufen:
Traktandum 1: Geschäftsjahr 2020
Traktandum 1.1 Genehmigung der Jahresrechnung 2020
Antrag 1.1a: Der Verwaltungsrat hat den Lagebericht 2020 zu präsentieren
Antrag 1.1b: Der Verwaltungsrat hat die Jahresrechnung 2020 zu präsentieren
Antrag 1.1c: Der Verwaltungsrat hat die Konzernrechnung zu präsentieren
Antrag 1.1d: Die Revisionsstelle soll mündlich über die Durchführung und das Ergebnis der ordentlichen Prüfung der Jahresrechnung 2020 und der Konzernrechnung 2020 orientieren und Fragen der Aktionäre zu den vorgenommenen Prüfungen beantworten
Antrag 1.1e: Der Lagebericht 2020 sei gutzuheissen
Antrag 1.1f: Die Jahresrechnung 2020 sei gutzuheissen
Antrag 1.1g: Die Konzernrechnung 2020 sei gutzuheissen
Traktandum 1.2: Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinnes des Geschäftsjahres 2020
Antrag 1.2a: Der Verwaltungsrat hat darzulegen, wie der Bilanzgewinn des Geschäftsjahres 2020 verwendet werden soll
Antrag 1.2b: Der Bilanzgewinn des Geschäftsjahres 2020 sei gemäss dem Antrag des Verwaltungsrates zu verwenden
Traktandum 2: Information zu Going-Concern-Überlegungen
Antrag 2a: Der Verwaltungsrat hat anhand konkreter Zahlen darzulegen, wie er die weiteren operativen Tätigkeiten der Gesellschaft sowie der von ihr beherrschten Gesellschaften (aller Gruppengesellschaften) plant und wie die Going-Concern-Überlegungen unternehmerisch gesichert werden
Antrag 2b: Falls der Verwaltungsrat nicht ein einer Going-Concern-Situation ausgeht, soll er der Generalversammlung einen Antrag auf Auflösung der Gesellschaft und einen Antrag auf Wahl eines unabhängigen Liquidators (vorzuschlagende Drittperson) stellen
Traktandum 3: Information zu laufenden Gerichtsverfahren
Antrag 3a: Der Verwaltungsrat soll Auskunft erteilen über die zurzeit laufenden Gerichtsverfahren der Gesellschaft sowie der von ihr beherrschten Gesellschaften (aller Gruppengesellschaften)
Antrag 3b: Der Verwaltungsrat soll seine wirtschaftlichen Überlegungen zu jedem einzelnen, laufendenden Gerichtsverfahren der Gesellschaft sowie der von ihr beherrschten Gesellschaften (aller Gruppengesellschaften) darlegen
Antrag 3c: Der Verwaltungsrat soll Auskunft darüber erteilen, wie die laufenden Gerichtsverfahren der Gesellschaften sowie der von ihr beherrschten Gesellschaften (aller Gruppengesellschaften) die Jahres- und Konzernrechnung 2020 belasten und wie die entsprechenden Rückstellungen vorgenommen worden sind
Traktandum 4: Wahlen Verwaltungsrat
Traktandum 5: Zeichnungsberechtigung Verwaltungsrat
2. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, eine Ausfertigung des Geschäftsberichts und des Revisionsberichts (inkl. Konzernrechnung und Konzernrevisionsbericht) für das Geschäftsjahr 2020 spätestens 20 Tage vor der einzuberufenden Generalversammlung zuzustellen.
3. Für den Fall der Nichtbeachtung von Ziff. 1 und 2 dieses Entscheides wird der Verwaltungsrätin der Gesuchsgegnerin E.________ die Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB (Sanktion: Busse) angedroht.
4. Die Gerichtskosten werden wie folgt auferlegt
CHF 5'000.00 Entscheidgebühr
Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von CHF 8'500.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 3'500.00 wird dem Gesuchsteller von der Gerichtskasse zurückerstattet.
5. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung von CHF 5'786.00 zu bezahlen.
[Rechtsmittel]
[Mitteilungen]
2.5 Mit Entscheid vom 31. Januar 2022 berichtigte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug Dispositiv-Ziffer 4 des Entscheids vom 28. Januar 2022 wie folgt (Änderungen kursiv; Vi act. 23):
4. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt:
CHF 5'000.00 Entscheidgebühr
Die Gerichtskosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von CHF 8'500.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 3'500.00 wird dem Gesuchsteller von der Gerichtskasse zurückerstattet. * Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 5'000.00 zu ersetzen.*
3.1 Mit Eingabe vom 10. Februar 2022 reichte die Gesuchsgegnerin gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 28. Januar 2022, im Kostenpunkt berichtigt durch den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Zug vom 31. Januar 2022 (Vi act. 22 f., Verfahren ES 2021 513), beim Obergericht des Kantons Zug Berufung mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein (act. 1).
3.2 Der Gesuchsteller stellte in der Berufungsantwort vom 14. März 2022 seinerseits das eingangs genannte Rechtsbegehren (act. 6).
3.3 Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt. Am 30. März 2022 reichte die Gesuchsgegnerin in Ausübung ihres unbedingten Replikrechts eine Stellungnahme (act. 10) sowie am 13. April 2022 eine Noveneingabe (act. 11) ein. Zur Noveneingabe nahm der Gesuchsteller am 25. April 2022 unaufgefordert Stellung (act. 12), worauf die Gesuchsgegnerin am 4. Mai 2022 replizierte (act. 13).
Erwägungen 1. Der Gesuchsteller hat seinen Wohnsitz in K.________, Portugal, und die Gesuchsgegnerin ihren Sitz in Zug, Schweiz. Damit liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die internationale und örtliche Zuständigkeit der Zuger Gerichte sowie die Anwendbarkeit des Schweizer Rechts auf den vorliegenden Streitfall werden von den Parteien zu Recht nicht beanstandet, weshalb diesbezüglich ohne Weiteres auf E. 1 des angefochtenen Entscheids verwiesen werden kann.
2. Strittig ist unter anderem, ob die Voraussetzungen für die gerichtliche Einberufung einer Generalversammlung der Gesuchsgegnerin gemäss Art. 699 Abs. 4 OR erfüllt sind, was unter anderem voraussetzt, dass der die Einberufung verlangende Gesuchsteller über Mitgliedschaftsrechte (zur Einberufung bzw. zum Einberufungsgesuch) verfügte, mithin diese Mitgliedschaftsrechte nicht ruhten, etwa wegen unterlassener Meldung einer Adressänderung (vgl. Art. 697m i.V.m. Art. 697j Abs. 4 OR).
2.1 Gemäss Art. 699 OR wird die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft durch den Verwaltungsrat, nötigenfalls durch die Revisionsstelle einberufen (Abs. 1 Satz 1). Die Einberufung einer Generalversammlung kann auch von einem oder mehreren Aktionären, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals vertreten, verlangt werden. Aktionäre, die Aktien im Nennwert von 1 Mio. Franken vertreten, können die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstandes verlangen. Einberufung und Traktandierung werden schriftlich unter Angabe des Verhandlungsgegenstandes und der Anträge anbegehrt (Abs. 3). Entspricht der Verwaltungsrat diesem Begehren nicht binnen angemessener Frist, so hat der Richter auf Antrag der Gesuchsteller die Einberufung anzuordnen (Abs. 4). Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf Art. 699 Abs. 4 OR ist zu prüfen, ob der oder die Gesuchsteller Aktionäre sind, die formellen Voraussetzungen von Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR erfüllt sind und ob tatsächlich ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2014 vom 5. Februar 2014 E. 2.1.1 und 2.1.2 mit Hinweisen).
2.2 Art. 697j OR sieht bestimmte Meldepflichten vor. Gemäss Abs. 1 muss, wer allein oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesellschaft, deren Beteiligungsrechte nicht an einer Börse kotiert sind, erwirbt und dadurch den Grenzwert von 25 Prozent des Aktienkapitals oder der Stimmrechte erreicht oder überschreitet, der Gesellschaft innert Monatsfrist den Vor- und den Nachnamen und die Adresse der natürlichen Person melden, für die er letztendlich handelt (wirtschaftlich berechtigte Person). Gemäss Abs. 4 muss der Aktionär der Gesellschaft innert 3 Monaten jede Änderung des Vor- oder des Nachnamens oder der Adresse der wirtschaftlich berechtigten Person melden. Art. 697m OR regelt, was gilt, wenn Meldepflichten nicht eingehalten werden. Abs. 1 sieht vor, dass – solange der Aktionär seinen Meldepflichten nicht nachgekommen ist – die Mitgliedschaftsrechte, die mit den Aktien verbunden sind, deren Erwerb gemeldet werden muss, ruhen. Gemäss Abs. 3 sind die Vermögensrechte verwirkt, wenn der Aktionär seinen Meldepflichten nicht innert eines Monats nach dem Erwerb der Aktien nachkommt.
3. Dass der Gesuchsteller mit seinem Aktienanteil das erforderliche Quorum von 25 % erreicht und er mit Schreiben vom 7. Juni 2021, 21. Juni 2021 unter Angabe von Traktanden und Anträgen, sowie 6. August 2021 die Einberufung einer ordentlichen Generalversammlung für das Jahr 2020 bei der Verwaltungsrätin der Gesuchsgegnerin beantragt hat, ist unbestritten (vgl. Vi act. 22 E. 4 und 5).
4. Die Gesuchsgegnerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie wegen der vom Gesuchsteller unterlassenen Meldung seiner Adressänderung nicht darauf erkannt habe, dass die Mitgliedschaftsrechte ruhten.
4.1 Die Vorinstanz führte aus, gemäss Art. 697j Abs. 2 OR müsse der Aktionär der Gesellschaft jede Änderung des Vor- oder des Nachnamens oder der Adresse der wirtschaftlich berechtigten Person melden. Sei der Aktionär zugleich wirtschaftlich Berechtigter, müsse er nicht mehr melden, als er ohnehin müsste. Das Gesetz sehe keine Frist für die Erfüllung der Pflicht, die Änderung zu melden, vor. Entsprechend werde eine Verletzung der Pflicht ohne Konsequenzen, insbesondere ohne Sanktionsfolgen gemäss Art. 697m Abs. 1 OR bleiben. Somit hätten die Mitgliedschaftsrechte des Gesuchstellers nicht geruht, obwohl er seine Adresse erst im Laufe des [erstinstanzlichen] Verfahrens bekanntgegeben habe (Vi act. 21 E. 5.1 erster Absatz).
4.2 Die Gesuchsgegnerin macht geltend, Art. 697m Abs. 1 OR müsse auch im Falle der unterlassenen Meldung der neuen Adresse des wirtschaftlich Berechtigten zur Anwendung gelangen. Dies ergebe sich ohne Weiteres eindeutig aus dem Gesetz und den Materialien und werde auch von der Literatur bestätigt. Art. 697m Abs. 1 OR spreche klar von den "Meldepflichten" des Aktionärs, ohne eine Unterscheidung zwischen einzelnen Arten von Meldepflichten zu machen. Gleichermassen sei Art. 697m Abs. 1 OR im Kapitel "Nichteinhaltung der Meldepflichten" eingereiht. Gemäss Art. 697j Abs. 4 OR müsse der Aktionär "innert 3 Monaten" jede Änderung der Adresse der wirtschaftlich berechtigten Person "melden". Hätte der Gesetzgeber die Sanktion gemäss Art. 697m Abs. 1 OR nur auf gewisse Meldepflichten anwenden wollen, wäre dies im Hinblick auf all diese Bestimmungen und die systematische Einreihung von Art. 697m OR klar zum Ausdruck gekommen. Dass dies nicht der Fall sei, belege eindeutig, dass die Sanktion gemäss Art. 697m OR auch auf die Verletzung der Meldung der Adressänderung des wirtschaftlich Berechtigten zur Anwendung gelangen müsse. In der Botschaft zur Einführung von Art. 697f ff. OR werde klar und unmissverständlich festgehalten, dass sich Art. 697m OR schlicht auf alle Meldepflichten und damit auch die Meldung der Änderung der Adresse des wirtschaftlich Berechtigten beziehe. Zum gleichen Ergebnis sei auch aus teleologischer Perspektive zu gelangen: Die Regelungen zur Verhinderung der Geldwäscherei – wozu namentlich auch gehöre, dass die Gesellschaft ein aktuelles Verzeichnis der wirtschaftlich berechtigten Personen führen müsse (Art. 697l OR) – wäre völlig zahnlos, wenn die unterlassene Meldung der Adressänderung nicht auch zivilrechtlich sanktioniert würde. Es liege auf der Hand, dass es dem Gesetzgeber ein Anliegen gewesen sei, wirksame Bestimmungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei einzuführen; wäre die unterlassene Meldung nicht mit Sanktionen verbunden, wäre damit zu rechnen, dass diese Pflicht schlicht nicht eingehalten werde. Von wirksamen Bestimmungen wäre dann gerade keine Rede (act. 1 Rz 18).
4.3 Zunächst ist festzuhalten, dass auch für die Meldung einer Namens- oder Adressänderung eine Frist vorgesehen ist. Die Frist beträgt gemäss Art. 697j Abs. 4 OR in der geltenden Fassung, wie sie seit dem 1. November 2019 in Kraft ist, drei Monate. Vor der am 1. November 2019 in Kraft getretenen Gesetzesänderung war die Meldepflicht bei Namens- oder Adressänderungen in Art. 697j [a]Abs. 2 OR vorgesehen und noch ohne Frist ("Der Aktionär muss der Gesellschaft jede Änderung des Vor- oder des Nachnamens oder der Adresse der wirtschaftlich berechtigten Person melden"). Die Vorinstanz stützte sich offenbar auf die vor dem 1. November 2019 in Kraft getretene Fassung. Diese war aber für die streitgegenständlichen Einberufungs- bzw. Traktandierungsbegehren vom 7. Juni 2021, 21. Juni 2021 und 6. August 2021 nicht mehr anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Juni 2019).
4.4 Um zu beurteilen, ob auch die unterlassene Meldung der Namens- oder Adressänderung gemäss Art. 697j Abs. 4 OR (in der geltenden Fassung) zum Ruhen der Mitgliedschaftsrechte führt, ist Art. 697m Abs. 1 OR auszulegen. Welche Auswirkungen die unterlassene Meldung auf Vermögensrechte hat (dazu Art. 697m Abs. 3 OR), ist vorliegend unerheblich, da das streitgegenständliche Einberufungsrecht bzw. das Einberufungsklagerecht kein Vermögensrecht ist.
4.4.1 Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen. Die Auslegung darf vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist (BGE 140 III 289 E. 2.1 m.H.).
4.4.2 Gemäss Wortlaut von Abs. 1 von Art. 697m OR bezieht sich die Sanktion (Ruhen der Mitgliedschaftsrechte) nicht ausschliesslich auf die Verletzung von Meldepflichten beim Erwerb. Zwar wird in diesem Absatz (und im Übrigen auch in Abs. 3 dieses Artikels) der Erwerb erwähnt ("Solange der Aktionär seinen Meldepflichten nicht nachgekommen ist, ruhen die Mitgliedschaftsrechte, die mit den Aktien verbunden sind, deren Erwerb gemeldet werden muss" [Hervorhebung hinzugefügt]). Die Erwähnung des Wortes "Erwerb" bedeutet aber nicht, dass nur eine beim Erwerb verletzte Meldepflicht sanktioniert wird. Vielmehr scheint damit eine Meldepflicht betreffend * Aktien*, deren Erwerb gemeldet werden muss, gemeint zu sein. Der Ausdruck "Erwerb" bezieht sich mit anderen Worten auf "Aktien" und nicht auf "Meldepflichten". Auf diese Weise können die von der Meldepflicht betroffenen Aktien (jene, die mindestens 25 % des Aktienkapitals oder der Stimmrechte repräsentieren) von den anderen abgegrenzt werden. Zwar wird diese Abgrenzung bereits in Art. 697j OR vorgenommen und eine Wiederholung in Art. 697m OR ist eigentlich überflüssig. Der Wortlaut von Abs. 1 von Art. 697m OR beschränkt die Meldepflicht aber jedenfalls nicht auf den Erwerbsakt.
Aus Abs. 3 von Art. 697m OR, der – im Unterschied zu Abs. 1 (dort: Ruhen der Mitgliedschaftsrechte) – ausschliesslich vom Verwirken von Vermögensrechten handelt, aber den Erwerb auch erwähnt, lässt sich nichts für die Auslegung von Abs. 1 gewinnen. Da Abs. 3 die Vermögensrechte gesondert erwähnt, ist davon auszugehen, dass die Vermögensrechte vom Begriff der Mitgliedschaftsrechte nicht erfasst sind (Spoerlé, Die Inhaberaktie, 2015, N 1046; Hess/Dettwiler, Basler Kommentar, 5. A. 2016, Art. 697m OR N 7). Mithin bestehen für die Mitgliedschaftsrechte (ohne Vermögensrechte) einerseits und Vermögensrechte (welche nicht bloss ruhen, sondern sogar verwirken) andererseits unterschiedliche Regelungen. Entsprechend kann, wie erwähnt, aus dem Wortlaut von Abs. 3 kein Rückschluss auf Abs. 1 gezogen werden. Die Abs. 2 und 4 von Art. 697m OR erwähnen den Erwerb nicht.
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass der Wortlaut zwar unklar ist, er indes eher dafür spricht, dass sich die zivilrechtlichen Sanktionen von Art. 697m Abs. 1 OR nicht auf die Verletzung von Meldepflichten beim Erwerb beschränken.
4.4.3 Was die Systematik von Art. 697m OR betrifft, so deutet nichts darauf hin, dass die Sanktionen davon abhängen, ob die Meldepflicht beim Erwerb oder später verletzt wird: Art. 697m OR steht unter der Marginalie "III. Nichteinhaltung der Meldepflichten". Diese Marginalie steht nebst "I. Meldung der an Aktien wirtschaftlich berechtigten Person" und "II. Verzeichnis der wirtschaftlich berechtigten Personen" unter "K. Meldepflicht des Aktionärs". Unter jeder Marginalie steht jeweils ein (einziger) Artikel: Art. 697j OR bei I., Art. 697l bei II. (Art. 697k OR wurde aufgehoben) und Art. 697m OR bei III. Demnach bezieht sich Art. 697m OR aufgrund seiner Stellung im Gesetz nicht bloss auf einzelne Absätze vorhergehender Bestimmungen, sondern auf die (ganzen) Art. 697j und 697l OR. Folglich ist er aufgrund der Systematik für sämtliche verletzten Meldepflichten einschlägig. Zudem steht bei der Marginalie "III. Nichteinhaltung der Meldepflichten" das Wort "Meldepflichten" im Plural, was darauf hindeutet, dass nicht nur die Meldepflicht beim Erwerb gemeint ist.
Hinzu kommt, dass seit der am 1. November 2019 in Kraft getretenen Regelung sämtliche vorsätzlich (auch eventualvorsätzlich) begangenen Meldepflichtverletzungen nach Art. 697j Abs. 1-4 OR strafrechtlich sanktioniert werden (Art. 327 StGB). Abs. 4 von Art. 697j OR, der die Meldepflicht bei Adress- oder Namensänderungen vorschreibt, wird in Art. 327 StGB explizit erwähnt. Es wäre systemwidrig, wenn die vorsätzlich unterlassene Meldung über Adress- oder Namensänderungen strafrechtlich sanktioniert würde, zivilrechtlich – mithin in Bezug auf die Mitgliedschaftsrechte – aber folgenlos bliebe. Wie es sich zivilrechtlich in Bezug auf eine fahrlässig unterlassene Mitteilung verhält, kann vorliegend offenbleiben, da der Gesuchsteller es bis zum 13. Oktober 2021 absichtlich unterliess, seine neue Adresse der Gesuchsgegnerin mitzuteilen.
4.4.4 In teleologischer Hinsicht ist Folgendes festzuhalten: Der Zweck der Meldepflichten von Art. 697j OR besteht darin, Transparenz über die Vermögensträger der Gesellschaft zu schaffen. Verhindert werden soll insbesondere der missbräuchliche Einsatz von Strohmännern. Art. 697j OR dient dazu, die "Person am Ende der Kontrollkette" zu kennen (Dettwiler/Hess, Basler Kommentar, 5. A. 2016, Art. 697j OR N 1; Botschaft vom 13. Dezember 2013 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financière [GAFI], BBl 2014 659 Ziff. 2.2). Mit Art. 697j OR soll das Bereithalten hinreichender, genauer und aktueller Informationen über die wirtschaftlichen Eigentümer und die Kontrolle der juristischen Personen sichergestellt werden (Trigo Trindade/Berisha, Commentaire romand, 2. A. 2017, Art. 697j OR N 2 m.H. auf die 2012 revidierte Empfehlung Nr. 24 der GAFI; Botschaft vom 21. November 2018 zur Umsetzung der Empfehlungen des Globalen Forums über Transparenz und Informationsaustausch für Steuerzwecke im Bericht zur Phase 2 der Länderüberprüfung der Schweiz, BBl 2019 318 Ziff. 4.1, wonach die Informationen über die wirtschaftliche Berechtigung an juristischen Personen und Rechtsgebilden "adequate, accurate and timely" sein sollen). Die Informationen sollen für die Verwaltungs- und Strafverfolgungsbehörden immer zugänglich sein; entsprechend ist gemäss Art. 697l Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 697j OR ein stets aktuelles Verzeichnis zu führen (Trigo Trindade/Berisha, a.a.O., Art. 697j OR N 2 und 8). Entscheidend ist somit nicht nur die Feststellung der Identität beim Erwerb, sondern genauso die jederzeitige Möglichkeit, den Behörden aktuelle Informationen, mithin aktuelle Namen und Adressen, herausgeben zu können. Mit den zivilrechtlichen Sanktionen in Art. 697m OR soll die Verbindlichkeit (all) dieser Meldepflichten erhöht werden
(Trigo Trindade/Berisha, a.a.O., Art. 697m OR N 2).
Dieser Zweck spricht dafür, dass die hier zur Diskussion stehende vorsätzlich (vgl. E. 4.4.3) unterlassene Meldung eines Namens- oder Adresswechsels nach Art. 697j Abs. 4 OR zum Ruhen der Mitgliedschaftsrechte führt. Mit der Einführung einer Frist von drei Monaten zur Meldung von Namens- oder Adresswechsel (E. 4.3) wurde die Bestimmung zudem konkretisiert. Diese Konkretisierung deutet darauf hin, dass die Änderungsmeldung jedenfalls seit dem 1. November 2019 nicht mehr als blosse Ordnungsvorschrift qualifiziert (Spoerlé, Marginalisierung der Inhaberaktie und neue Sanktionen bei AG und GmbH, GesKR 2019 S. 350). Ob diese vom Gesetzgeber getroffene Wertung verhältnismässig ist (vgl. den Einwand des Gesuchstellers [act. 6 Rz 26]), kann gerichtlich nicht überprüft werden (Art. 190 BV).
4.4.5 Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die vorsätzlich unterlassene Meldung der Änderung des Vor- oder des Nachnamens oder der Adresse der wirtschaftlich berechtigten Person im Sinne von Art. 697j Abs. 4 OR zum Ruhen der Mitgliedschaftsrechte führt (Art. 697m Abs. 1 OR). Vorbehalten bleibt – wie immer – das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB).
4.5 Die Vorinstanz verletzte daher Bundesrecht, indem sie erwog, die Mitgliedschaftsrechte des Gesuchstellers hätten trotz [vorsätzlich] unterlassener Adressmitteilung nicht geruht.
5. Strittig ist ferner, ob nach der Mitteilung der Adresse am 13. Oktober 2021 ein neues Begehren um Einberufung bzw. Traktandierung hätte gestellt werden müssen oder hätte verlangt werden können.
5.1 Die Vorinstanz führte aus, selbst wenn die Mitgliedschaftsrechte des Gesuchstellers zufolge Nichtmeldung der Wohnsitzänderung geruht hätten, so wäre mit der Erfüllung der Meldepflicht die Suspendierung der Mitgliedschaftsrechte jedoch umgehend und ohne Weiteres aufgehoben worden. Zu verlangen, dass der Gesuchsteller in diesem Fall dem Verwaltungsrat ein neues Gesuch [Begehren] um Einberufung der Generalversammlung für das Jahr 2020 zu stellen habe, wäre überspitzt formalistisch, nachdem er dies bereits dreimal getan habe und es der Gesuchsgegnerin bewusst gewesen sei, dass sie eine solche abzuhalten habe (Vi act. 22 E. 5.1 zweiter Absatz).
5.2 Die Gesuchsgegnerin erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht sowie eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Sie führt aus, das Wiederaufleben von Mitgliedschaftsrechten mit Nachholung der Meldung erfolge einzig für die Zukunft, nicht für die Vergangenheit. Die von der Vorinstanz vertretene Ansicht würde gerade den Sinn und Zweck der Bestimmungen zur Vermeidung von Geldwäscherei in Frage stellen und aushebeln, wenn es zu einer faktischen Rückwirkung käme. Zudem gehe der Vorwurf des überspitzten Formalismus auch aus anderer Perspektive an der Sache vorbei: Art. 699 Abs. 3 f. OR sehe einen klaren Mechanismus vor, wie der Aktionär vorgehen müsse, wenn er um Durchführung einer Generalversammlung ersuchen wolle. Dazu gehörten unter anderem auch formale Vorgaben, zum Beispiel dass der Aktionär, wenn er an den Verwaltungsrat gelange, Anträge und Traktanden benennen müsse. Art. 699 Abs. 3 f. OR seien bereits vor diesem Hintergrund bewusst formalistisch aufgebaut. Die Ignorierung dieses Umstands durch die Vorinstanz beinhalte bereits eine Verletzung besagter Bestimmungen. Ferner basiere die Erwägung letztlich auf der unbelegten und nicht weiter begründeten These, dass der Gesuchsteller auch nach dem vorliegenden Verfahren noch immer an der Durchführung der in Frage stehenden Generalversammlung interessiert sei und er entsprechend erneut um eine solche Durchführung nachsuchen würde. Die Vorinstanz verletze mangels Begründung, worauf sie diese unbelegte These stütze, auch das rechtliche Gehör der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz 22).
5.3 Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt und auch nicht bestritten wird, wird mit der Erfüllung der Meldepflicht eine Suspendierung der Mitgliedschaftsrechte umgehend und ohne Weiteres aufgehoben (Hess/Dettwiler, a.a.O., Art. 697m OR N 15 mit Hinweisen). Gemäss Art. 699 Abs. 3 OR hätte der Gesuchsteller ab dann grundsätzlich ein neues Einberufungs- und Traktandierungsbegehren stellen müssen. Indem die Vorinstanz das Erfordernis eines neuen Begehrens als überspitzt formalistisch bezeichnete, taxierte sie das (allfällige) Festhalten der Gesuchsgegnerin an einem neuen Begehren implizit als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Überspitzter Formalismus kann in diesem Kontext einzig als Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots betrachtet werden (vgl. auch Honsell, Basler Kommentar, 6. A. 2018, Art. 2 ZGB N 54). Die Vorinstanz warf der Gesuchsgegnerin mithin implizit vor, falls sie vom Gesuchsteller ein neues Begehren um Einberufung und Traktandierung verlangen würde, würde dies ein Verhalten darstellen, das sich mit grundlegenden Prinzipien der Rechtsordnung nicht vertragen würde (vgl. Honsell, a.a.O., Art. 2 ZGB N 26).
5.4 Dieser vorinstanzlichen Auffassung kann nicht gefolgt werden. Bloss weil der Gesuchsteller – währenddem seine Mitgliedschaftsrechte ruhten (E. 4) – wiederholt (hier drei Mal) die Einberufung einer Generalversammlung anbegehrte, bedeutet dies nicht, dass es rechtsmissbräuchlich wäre, nach dem Wiederaufleben der Mitgliedschaftsrechte ein erneutes Begehren zu verlangen. Daran ändert auch nichts, dass der Gesuchsgegnerin bewusst ist, eine Generalversammlung abhalten zu müssen, wie die Vorinstanz zur Begründung ebenfalls ausführte. Der Aufwand, um ein weiteres Begehren um Einberufung und Traktandierung zu versenden, ist gering, umso mehr als bereits drei Begehren gestellt worden sind. Zugunsten der Gesuchsgegnerin fällt zudem ins Gewicht, dass diese bzw. ihre Organe gestützt auf Art. 327a lit. a StGB sogar bestraft werden könnten, wenn sie vorsätzlich das Verzeichnis über die an Aktien wirtschaftlich berechtigten Personen nach Art. 697l OR nicht vorschriftsgemäss führen würden. Wenn die Gesuchsgegnerin bei dieser Ausgangslage formell korrekt vorgeht und ein neues Begehren verlangt oder verlangen würde, verhielte sie sich in Anbetracht dieser Interessenlage nicht rechtsmissbräuchlich. Daran ändern die zahlreichen von beiden Parteien in ihren Rechtsschriften gegenseitig erhobenen Vorwürfe nichts.
6. Der Gesuchsteller beantragte in seinem Gesuch vom 23. August 2021 auch die Zustellung des Geschäftsberichts und des Revisionsberichts (inkl. Konzernrechnung und Konzernrevisionsbericht) für das Geschäftsjahr 2020 spätestens 20 Tage vor der einzuberufenden Generalversammlung. Dieser Antrag wurde von der Vorinstanz gestützt auf Art. 696 Abs. 1 OR gutgeheissen. Nachdem, wie gezeigt, die Mitgliedschaftsrechte des Gesuchstellers, darunter auch die in Art. 696 OR normierten Kontrollrechte, jedoch ruhten und der Gesuchsteller nach dem Wiederaufleben seiner Mitgliedschaftsrechte kein neues Begehren um Zustellung dieser Dokumente gestellt hat, ist auch dieser Antrag abzuweisen.
7. Nach dem Gesagten wäre das Gesuch des Gesuchstellers vom 23. August 2021 gesamthaft abzuweisen gewesen. Die Berufung ist folglich gutzuheissen. Auf die weiteren Erwägungen der Vorinstanz und Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften ist angesichts dieses Verfahrensausgangs nicht mehr einzugehen.
8. Bei diesem Verfahrensausgang hat der unterliegende Gesuchsteller die gesamten Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen (Art. 318 Abs. 3 und Art. 106 Abs. 1 ZPO).
8.1 Für das erstinstanzliche Verfahren setzte die Vorinstanz die Gerichtskosten auf CHF 5'000.00 und die Parteientschädigung auf CHF 5'768.00 (exkl. MWST) fest (Vi act. 22 E. 12.2 f.). Diese Beträge wurden von der Gesuchsgegnerin im Berufungsverfahren nicht moniert. Sie machte bloss für den Fall des Obsiegens geltend, dass die Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer geschuldet sei (act. 1 Rz 67), was zutrifft, da sie – im Gegensatz zum Gesuchsteller – Sitz in der Schweiz hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG). Folglich resultiert unter Hinzurechnung der Mehrwertsteuer von 7,7 % (§ 25a AnwT) für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von gerundet CHF 6'210.00.
8.2 Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind beim Streitwert von unbestrittenermassen CHF 225'000.00 (act. 1 Rz 4) auf CHF 5'000.00 festzusetzen (§ 11 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 KoV OG). Das Grundhonorar für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte beläuft sich beim genannten Streitwert im summarischen Verfahren auf höchstens CHF 8'387.50 (§ 3 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 AnwT). Für Rechtsmittelverfahren dürfen sodann ein bis zwei Drittel des Grundhonorars berechnet werden; vorliegend rechtfertigt sich eine Herabsetzung um einen Drittel, ergebend CHF 5'591.65 (§ 8 Abs. 1 AnwT). Unter Berücksichtigung der Auslagenpauschale von 3 % (§ 25 AnwT) und der Mehrwertsteuer von 7,7 % (§ 25a AnwT) resultiert eine angemessene Parteientschädigung von gerundet CHF 6'200.00. Das vom Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin geltend gemachte Honorar von CHF 9'740.40 (inkl. Auslagen und MWST) ist demnach zu hoch.
Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 28. Januar 2022 aufgehoben und das Gesuch um Einberufung einer Generalversammlung und Zustellung des Geschäftsberichts vom 23. August 2021 wird abgewiesen.
2. Die erst- und zweitinstanzlichen Gerichtskosten von je CHF 5'000.00 werden dem Gesuchsteller auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von CHF 8'500.00 sowie im verbleibenden Umfang von CHF 1'500.00 mit dem von der Gesuchsgegnerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 verrechnet. Der von der Gesuchsgegnerin zu viel bezahlte Betrag von CHF 3'500.00 wird ihr von der Gerichtskasse zurückerstattet. Der Gesuchsteller hat der Gesuchsgegnerin den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 1'500.00 zu ersetzen.
3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, die Gesuchsgegnerin für das erstinstanzliche Verfahren mit CHF 6'210.00 und für das Berufungsverfahren mit CHF 6'200.00 (je inkl. MWST) zu entschädigen.
4. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
5. Mitteilung an:
| - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2021 513) - Gerichtskasse (im Dispositiv) |
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Obergericht des Kantons Zug
II. Zivilabteilung
| Dr.iur. A. Staub | MLaw K. Fotsch |
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| Abteilungspräsident | Gerichtsschreiberin |
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