provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes Baar

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II. Beschwerdeabteilung	BZ 2024 88

Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter M. Siegwart

Oberrichter A. Sidler

Gerichtsschreiber J. Lötscher

Urteil vom 13. Dezember 2024*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________ und/oder Rechtsanwältin C.________,

Beschwerdeführer,

gegen

D.________ AG,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar

(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 10. Juli 2024)

Sachverhalt 1. Die Eheleute A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und H.________ sind Gesamteigentümer der Liegenschaft GS-Nr. F.________, GB G.________ (I.________, G.________; act. 5/4/1-5/4/3). Am 22. April 2022 schlossen der Beschwerdeführer und seine Ehefrau mit der D.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) einen Werkvertrag nach der Norm SIA 118 (act. 5/8/11-5/8/15). Die Beschwerdegegnerin verpflichtete sich dabei, verschieden Elektroinstallationsarbeiten in der zu erstellenden Villa I.________ in G.________ auszuführen. Die von den Bauherren zu leistende Vergütung erfolgte gemäss Ziff. 2.1 des Vertrags zu den Preisen und Mengen des Leistungsverzeichnisses vom 13. April 2022 (act. 5/8/16-5/8/22) und schlüsselte sich danach wie folgt auf:

StandardpositionenCHF 551'290.45

SonderpositionenCHF 49'322.00

BruttoCHF 600'612.45

Pauschalabzug 15 %CHF -90'091.85

ZwischentotalCHF 510'520.60

7,7 % MWSTCHF 39'310.10

NettoCHF 549'830.70

Davon waren gemäss Ziffer 6 des Vertrags 20 % innert 30 Tagen seit Vertragsunterzeichnung fällig. In Ziffer 2.2 des Vertrags vereinbarten die Parteien sodann, dass bei einer allfälligen Änderung des MWST-Satzes der von den Bauherren zu bezahlende MWST-Betrag entsprechend angepasst wird. Ferner galten gemäss Ziffer 4 des Vertrags für die Erfüllung der vertraglichen Arbeiten und Lieferungen folgende Fristen bzw. Termine: Bauplatzinstallation: Mitte April 2022, Rohbauende: ca. Ende September 2022, Bauende: ca. April/Mai 2023. Im Leistungsverzeichnis vom 13. April 2022 wurde unter der Ziffer R 502.619.00 schliesslich festgehalten, dass der gewährte Rabatt von 15 % entfällt, sollte es beim Projekt mit Bezugstermin Ende April 2023 zu Verzögerungen kommen (act. 5/8/22).

2. Am 9. Januar 2024 sandte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine 2. Akontorechnung über CHF 47'203.60 (CHF 43'666.60 zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 3'537.00) für "Elektroinstallationen Allgemein" zu (act. 5/8/3 f.). Da die Zahlung ausblieb, mahnte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer am 23. April 2024 (act. 5/8/5 f.) und am 17. Mai 2024 (act. 5/8/7 f.) je unter Einräumung einer Zahlungsfrist von 10 Tagen. In der letzten Mahnung ergänzte die Beschwerdegegnerin den Betreff "Elektroninstallationen Allgemein" mit der Bemerkung "(Rabattentfall 2/2)".

3. Am 11. Juni 2024 leitete die Beschwerdegegnerin gestützt auf den Werkvertrag vom 22. April 2022 und Ziffer R 502.619.00 des Leistungsverzeichnisses vom 13. April 2022 für die ausstehende Forderung von CHF 47'203.60 nebst Zins zu 5 % seit 9. Januar 2024 beim Betreibungsamt Baar die Betreibung gegen den Beschwerdegegner ein (act. 5/8/1 f.). Gegen den Zahlungsbefehl vom 5. Juni 2024 in der Betreibung Nr. E.________ erhob der Beschwerdeführer am 7. Juni 2024 Rechtsvorschlag (act. 5/8/9 f.).

4. Am 11. Juni 2024 ersuchte die Beschwerdegegnerin beim Kantonsgericht Zug sinngemäss um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar für CHF 47'203.60 nebst Zins zu 5 % seit 9. Januar 2024. Mit Entscheid vom 10. Juli 2024 erteilte der Einzelrichter am Kantonsgericht in Gutheissung des Gesuchs provisorische Rechtsöffnung für den verlangten Betrag.

5. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 22. Juli 2024 bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug Beschwerde. Er beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung sei abzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts aufzuheben und zur erneuten Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

6. Mit Verfügung vom 24. Juli 2024 erkannte der Präsident der II. Beschwerdeabteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.

7. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 5. August 2024 die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers. Zudem ersuchte sie sinngemäss um Entzug der aufschiebenden Wirkung. Dazu liess sich der Beschwerdeführer am 19. August 2024 unaufgefordert vernehmen. Am 23. August 2024 teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin mit, dass er Letztere nicht mehr vertrete.

Erwägungen 1. Nach Art. 320 ZPO kann mit der Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Im Gegensatz zur Prüfung der richtigen Rechtsanwendung gilt für die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung eine beschränkte Kognition: Erforderlich ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts. "Offensichtlich unrichtig" ist dabei gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. Dies ist der Fall bei aktenwidrigen Feststellungen oder offensichtlichen Versehen der Vorinstanz (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 320 ZPO N 5 f.). Im Beschwerdeverfahren sind die Parteien gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sodann mit neuen Anträgen, neuen Tatsachenbehauptungen und neuen Beweismitteln ausgeschlossen (Novenverbot).

2. Der Gläubiger kann nach Art. 82 Abs. 1 SchKG die provisorische Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht. Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG). Glaubhaft machen bedeutet weniger als beweisen, aber mehr als behaupten. Das Gericht muss überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemachten Umstände zu glauben, ohne die Möglichkeit ausschliessen zu müssen, dass es sich anders zugetragen hat (Staehelin, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 82 SchKG N 87). Bei vollkommen zweiseitigen Verträgen kann der Schuldner sodann die Einrede der nicht gehörigen Erbringung der Gegenleistung geltend machen, die er nur behaupten, aber nicht glaubhaft machen muss (Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 101).

3. 3.1 Im erstinstanzlichen Verfahren führte die Beschwerdegegnerin zur Begründung des Rechtsöffnungsgesuchs aus, gemäss dem SIA-Werkvertrag vom 22. April 2022, Artikel 502.619.000, entfalle der Projektrabatt von 15 %, sollte das Projekt nicht bis zum April 2023 fertiggestellt sein. Beim Projekt seien bis dato mehrere Bauverzögerungen eingetreten, die auf das Verschulden der Bauherrschaft zurückzuführen seien. Daher entfalle der Rabatt von 15 % in der Höhe von CHF 90'091.85. Die erste Akontorechnung über CHF 50'000.00 sei beglichen worden. Die Bauherrschaft weigere sich nun, die zweite Akontorechnung vom 9. Januar 2024 über CHF 47'203.60 zu begleichen. Die höhere Summe ergebe sich aufgrund der Erhöhung des MWST-Satzes von 7,7 % auf 8,1 % (Vi act. 1).

3.2 Dagegen brachte der Beschwerdeführer vor, in den allgemeinen Bedingungen des SIA-Vertrags werde diese Zusatzvergütung nicht erwähnt. Diese sei im Angebot des Unternehmers erwähnt worden. Er – der Beschwerdeführer – habe davon keine Kenntnis gehabt. Es sei nie besprochen worden (Vi act. 5).

3.3 Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, gemäss dem Werkvertrag werde ein Rabatt gewährt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin sei dieser Rabatt auch bei Bauverzug zu gewähren, da sich aus dem unterzeichneten Werkvertrag nicht ergebe, dass das Angebot vom 13. April 2022 und somit die Bestimmung R 502.619.222 Bestandteil des Werkvertrags geworden sei. Daher sei vom vereinbarten Nettobetrag von CHF 510'520.60 auszugehen. Der Beschwerdeführer habe unbestrittenermassen bereits eine Akontozahlung von CHF 50'000.00 geleistet. Gemäss dem Werkvertrag würden bei Vertragsunterzeichnung 20 % der Vergütung fällig. Folglich sei eine Teilzahlung von CHF 60'374.55 (CHF 102'104.12 [20 % von CHF 510'520.60] + CHF 8'270.43 [Mehrwertsteuer von 8,1 %] – CHF 50'000.00) geschuldet, weshalb die Rechtsöffnung antragsgemäss im Umfang von CHF 47'203.60 zu erteilen sei (Vi act. 6).

4. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid die provisorische Rechtsöffnung mit der Begründung erteilt, der Beschwerdegegnerin stehe eine Anzahlung über 20 % des Werkpreises zu. Die Beschwerdegegnerin habe im Rechtsöffnungsgesuch indes nie behauptet, dass sie Anspruch auf diese Anzahlung habe. Vielmehr habe sie die provisorische Rechtsöffnung für ihre angebliche Forderung auf Nachzahlung des Rabatts von 15 % beantragt. Indem sich die Vorinstanz für die Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung auf Tatsachen gestützt habe, welche von der Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht worden seien, habe sie den Verhandlungsgrundsatz nach Art. 55 ZPO verletzt: Ein Gericht dürfe nichts anderes oder mehr zusprechen, als eine Partei verlange.

5. Der Verhandlungsgrundsatz gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO besagt, dass die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben haben. Die Parteien trifft somit die Behauptungslast. Dabei handelt es sich um eine Obliegenheit, deren Unterlassung dazu führt, dass die betreffende Tatsache im Zivilprozess nicht berücksichtigt wird. Umgekehrt bedeutet dies, dass ein Richter sein Urteil nur auf Tatsachen gründen darf, welche im Verlaufe des Prozesses geltend gemacht werden (Gehri, Basler Kommentar, 4. A. 2024, Art. 55 ZPO N 3). In engem Zusammenhang damit steht der Dispositionsgrundsatz gemäss Art. 58 Abs. 1 ZPO. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat. Das Gericht ist nicht nur an das Rechtsbegehren, sondern auch an den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt gebunden, da dieser, zusammen mit dem Rechtsbegehren, den sog. Streitgegenstand bildet. Das Gericht kann somit seinen Entscheid nicht auf einen anderen, nicht dem klägerischen Rechtsbegehren zugrunde liegenden Lebenssachverhalt stützen (Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art 58 ZPO N 10).

6. Wie erwähnt erteilte die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin provisorische Rechtsöffnung für die in Ziffer 6 des Werkvertrags erwähnte Forderung, wonach innert 30 Tagen nach Vertragsabschluss 20 % der Vergütung von CHF 549'830.70 fällig werden. Allerdings hatte die Beschwerdegegnerin – wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt – im Rechtsöffnungsgesuch nicht die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für diese Forderung verlangt. Vielmehr hatte sie geltend gemacht, der gewährte Rabatt von 15 % sei aufgrund von Bauverzögerungen, die von der Bauherrschaft verschuldet seien, entfallen. Sie forderte damit die nachträgliche Begleichung des Werklohns im Umfang des entfallenen Rabatts abzüglich der vom Beschwerdeführer für diese Forderung geleistete Akontozahlung von CHF 50'000.00. Die Vorinstanz hat damit provisorische Rechtsöffnung für eine Forderung erteilt, die von der Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht wurde. Sie hat damit etwas anderes zugesprochen, als verlangt wurde, und somit den Dispositionsgrundsatz verletzt.

7. 7.1 Aktenwidrig und damit willkürlich ist sodann die Feststellung der Vorinstanz, dass die Ziffer R 502.619.222 des Leistungsverzeichnisses vom 13. April 2022 nicht Bestandteil des Werkvertrags geworden sei. Gemäss Ziffer 2.1 des Werkvertrags erfolgt die Vergütung zu den Preisen und Mengen des Leistungsverzeichnisses vom 13. April 2022. Damit wird offenkundig auf das dem Beschwerdeführer unterbreitete Angebot vom 13. April 2022 verwiesen (act. 5/8/16-5/8/22). Auf dessen Seite 7 findet sich Ziffer R 502.619.000, wonach der mit der Bauherrschaft ausgehandelte Rabatt von 15 % entfällt, sollte es beim Projekt mit Bezugstermin Ende April 2023 zu Verzögerungen kommen. Ziffer R 502.619.222 ist damit Bestandteil des vom Beschwerdeführer unterzeichneten Werkvertrags.

7.2 Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen Verfahren kam es beim Bauprojekt zu mehreren von der Bauherrschaft verschuldeten Bauverzögerungen. Für die nachträgliche Begleichung des Werklohns im Umfang des entfallenen Rabatts sandte die Beschwerdegegnerin der Bauherrschaft zunächst eine Akontorechnung über CHF 50'000.00 zu. Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Beschwerdegegnerin wurde diese Forderung beglichen. Der Beschwerdeführer war sich somit entgegen seiner Darstellung im Klaren darüber, dass diese Forderung geschuldet ist. Doch selbst wenn es sich anders verhalten sollte, wäre dies ohne Belang. Mit der Unterzeichnung des Werkvertrags hat er aufgrund des Verweises in Ziffer 2.1 des Vertrags auf das Leistungsverzeichnis bzw. Angebot vom 13. April 2022 Ziffer R 502.619.222 anerkannt. Nicht bestritten hat der Beschwerdeführer sodann, dass die Beschwerdegegnerin die Elektroinstallationsarbeiten ausgeführt hat. Soweit der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren gegen die geltend gemachte Werklohnforderung andere als im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragene Einwendungen erhebt, ist er damit aufgrund des Novenverbots nicht zu hören. Der Werkvertrag stellt demnach eine Schuldanerkennung und somit einen provisorischen Rechtsöffnungstitel für den nachgeforderten Werklohn im Umfang des entfallenen Rabatts dar. Einwendungen, welche diese Schuldanerkennung entkräften könnten, hat der Beschwerdeführer nicht erhoben, weshalb die Rechtsöffnung im Grundsatz zu erteilen ist.

7.3 Dies gilt auch in quantitativer Hinsicht. Der gewährte Rabatt betrug CHF 90'091.85 exkl. Mehrwertsteuer. Die Beschwerdegegnerin machte im Rechtsöffnungsgesuch geltend, bei der 2. Akontorechnung sei der Mehrwertsteuersatz von 7,7 % auf 8,1 % erhöht worden. Daraus folgt, dass die Beschwerdegegnerin bei der 1. Akontorechnung von CHF 50'000.00 die Mehrwertsteuer von 7,7 % berechnet hat. Diese belief sich auf CHF 3'574.75. Die von der Bauherrschaft geleistete Zahlung betrug somit exkl. Mehrwertsteuer CHF 46'425.25. Die restliche Forderung beträgt demnach CHF 43'666.60 exkl. Mehrwertsteuer (CHF 90'091.85 – CHF 46'425.25). Zählt man zu diesem Betrag die seit diesem Jahr gültige Mehrwertsteuer von 8,1 % im Betrag von CHF 3'537.00 hinzu, ergibt sich eine offene Forderung von insgesamt CHF 47'203.60. Der geltend gemachte Verzugszins ist allerdings nicht bereits ab dem 9. Januar 2024 geschuldet. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer mit der Zahlung nicht in Verzug. Vielmehr bedurfte es hierfür einer Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Beschwerdegegnerin mahnte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. April 2024 und räumte ihm zur Begleichung der Forderung eine 10-tägige Zahlungsfrist ein. Der Verzugszins zu 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR) ist damit erst ab dem 5. Mai 2024 geschuldet.

7.4 Der Beschwerdeführer kann schliesslich für diese Forderung vollumfänglich belangt werden. Er und seine Ehefrau bilden als Gesamteigentümer der Liegenschaft I.________ eine einfache Gesellschaft, die für die gemeinsam eingegangenen Verpflichtungen, d.h. die Forderungen aus dem Werkvertrag solidarisch haften (act. 5/4/1-5/4/3; Art. 544 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 144 Abs. 1 OR).

8. Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und der Beschwerdegegnerin ist in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar provisorische Rechtsöffnung für CHF 47'203.60 nebst Zins zu 5 % seit 5. Mai 2024 zu erteilen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

9. Mit diesem Entscheid wird das sinngemässe Gesuch der Beschwerdegegnerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, ist dem Beschwerdeführer eine neue Frist zur Erhebung der Aberkennungsklage einzuräumen.

10. Bei diesem Ausgang unterliegt der Beschwerdeführer praktisch vollumfänglich. Er hat daher nebst den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auch diejenigen des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Ferner ist er zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin, welche zur Einreichung der Beschwerdeantwort einen Rechtsvertreter beigezogen hat, für das Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen. Die Mehrwertsteuer ist mangels eines Antrags hingegen nicht geschuldet.

Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 10. Juli 2024 aufgehoben und der Beschwerdegegnerin wird in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar provisorische Rechtsöffnung für CHF 47'203.60 nebst Zins zu 5 % seit 5. Mai 2024 erteilt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 600.00 wird dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem Kostenvorschuss verrechnet.

3. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit CHF 2'300.00 zu entschädigen.

4. Die Rechtsöffnung wird definitiv, wenn der Beschwerdeführer nicht innert 20 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides die Aberkennungsklage einreicht.

5. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

6. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht, Einzelrichter (ER 2024 540) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

St. Scherer	J. Lötscher
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiber

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