Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. ____ des Betreibungsamtes Zug

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II. Beschwerdeabteilung	BZ 2024 8

Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter M. Siegwart

Oberrichter A. Sidler

Gerichtsschreiber J. Lötscher

Urteil vom 29. Februar 2024*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

Zustelladresse: B.________ AG,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 9. Januar 2024)

Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 9. Januar 2024 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 2'420.20). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 9. Januar 2024, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 41).

2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. Januar 2024 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte die Aufhebung des Konkursentscheids des Kantonsgerichts. Am 23. Januar 2024 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde.

3. Mit Verfügung vom 25. Januar 2024 erkannte der Präsident der II. Beschwerdeabteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu.

4. Am 29. Januar 2024 teilte die Vorinstanz mit, auf eine Vernehmlassung zu verzichten. Die Beschwerdegegnerin teilte am 30. Januar 2024 mit, sie stimme der Aufhebung des Konkursentscheids zu. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen.

Erwägungen 1. Gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG weist das erstinstanzliche Gericht das Konkursbegehren ab, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist oder dass der Gläubiger ihm Stundung gewährt hat.

1.1 Die Beschwerdeführerin hat urkundlich nachgewiesen, dass sie bereits mit Valuta vom 8. November 2023 den Betrag von CHF 2'211.05 an das Betreibungsamt Zug bezahlt hat. Damit hat sie die offene Betreibungsforderung samt Zins und Betreibungskosten (inkl. Inkassogebühr) beglichen (act. 2/1), was zum Erlöschen der Schuld und somit auch der Betreibung geführt hat (Art. 12 Abs. 2 SchKG; Urteil des Bundesgerichts 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.2; Emmel, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 12 SchKG N 20 m.H.). Die Beschwerdeführerin hat somit innert laufender Beschwerdefrist den urkundlichen Nachweis geleistet, dass sie die Konkursforderung einschliesslich der Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung vom 9. Januar 2024 bezahlt hat.

1.2 Beim Zahlungsnachweis handelt es sich um eine neue Tatsache. Nach Art. 174 Abs. 1 SchKG können die Parteien im Rechtsmittelverfahren neue Tatsachen voraussetzungslos geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Damit kann die vollständige Tilgung der Schuld im vorliegenden Beschwerdeverfahren als sogenanntes unechtes Novum berücksichtigt und die Konkurseröffnung aufgehoben werden.

1.3 Da sich die Beschwerdeführerin nicht auf einen der Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft, ist sie davon befreit, ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.

1.4 Die Beschwerde erweist sich mithin als begründet und ist gutzuheissen. Das angefochtene Konkursdekret ist deshalb aufzuheben und das Konkursbegehren zufolge Zahlung abzuweisen.

2. Zu prüfen bleibt die Frage der Kostentragung. Dabei ist die zeitliche Abfolge im Verfahren zu berücksichtigen. Die Zahlung der Beschwerdeführerin und damit die Löschung der Betreibung erfolgte am 8. November 2023. Erst am 15. November 2023 ging das vom 1. November 2023 datierende Konkursbegehren beim Kantonsgericht ein. Somit ist anzunehmen, dass die Beschwerdegegnerin das Konkursbegehren zu einem Zeitpunkt versandt hat, als die Betreibung bereits erloschen war. Zwar macht die Beschwerdegegnerin geltend, sie habe die Zahlungsmeldung des Betreibungsamtes erst am 15. November 2023 – und somit nach der Post­aufgabe des Konkursbegehrens – via eSchKG erhalten. Trotzdem wäre es ihr zuzumuten gewesen, das Konkursgericht unmittelbar danach über die bereits vor Einleitung des Verfahrens erfolgte Zahlung zu orientieren. Im Unterschied zu jenem Fall, bei dem die Zahlung erst nach Einreichung des Konkursbegehrens erfolgt, hat im vorliegenden Fall nicht primär die Schuldnerin, sondern die Gläubigerin die Obliegenheit, das Gericht über die von vornherein bereits erloschene Betreibung zu orientieren (vgl. zum Fall der Zahlung vor Konkurseröffnung, aber nach Einleitung des Konkurseröffnungsverfahrens: Urteil des Bundesgerichts 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5.4 f.). Daraus folgt, dass die Beschwerdegegnerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen und auch für die dem Konkursamt bisher entstandenen Kosten aufzukommen hat.

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 und 2 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 9. Januar 2024 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Zahlung abgewiesen.

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 200.00 werden der Beschwerdegegnerin auferlegt und es wird davon Vormerk genommen, dass die Beschwerdegegnerin diesen Betrag mit ihrem Vorschuss bereits bezahlt hat.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Zudem hat die Beschwerdegegnerin die Kosten des Konkursamtes zu tragen.

4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

5. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2023 463) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

St. Scherer	J. Lötscher
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiber

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