provisorische Nachlassstundung / Konkurseröffnung

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II. Beschwerdeabteilung	BZ 2024 21

Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter M. Siegwart

Oberrichter A. Sidler

Gerichtsschreiber J. Lötscher

Urteil vom 21. Mai 2024*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ AG in Liquidation,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________ und/oder Rechtsanwalt C.________ und/oder Rechtsanwältin D.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kantonsgericht des Kantons Zug, Einzelrichter, Aabachstrasse 3, Postfach, 6301 Zug,

betreffend

provisorische Nachlassstundung / Konkurseröffnung

(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 6. Februar 2024)

Sachverhalt 1. Mit Eingabe vom 2. Februar 2024 reichte die A.________ AG in Liquidation (nachfolgend: Beschwerdeführerin) beim Kantonsgericht Zug ein Gesuch um Nachlassstundung ein. Sie beantragte, es sei ihr die provisorische Nachlassstundung für vier Monate zu gewähren und es sei die E.________ AG mit F.________ als Mandatsleiter und G.________ als Stv.-Mandatsleiter als provisorische Sachwalterin einzusetzen, alles mit Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.

2. Mit Entscheid vom 6. Februar 2024 wies der Einzelrichter am Kantonsgericht das Gesuch um Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung ab (Ziffer 1) und eröffnete über die Beschwerdeführerin den Konkurs (Ziffer 2). Zudem wurden die Verfahrenskosten von CHF 1'000.00 der Beschwerdeführerin auferlegt und vorsorglich zur Kollokation angemeldet (Ziffer 3; Verfahren EN 2024 1).

3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. Februar 2024 beim Obergericht des Kantons Zug Beschwerde mit folgenden Anträgen:

1. Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 6. Februar 2024 (EN 2024 1) aufzuheben und es seien die vor Vorinstanz gestellten Anträge unverzüglich gutzuheissen, namentlich:

2. Es sei der Beschwerdeführerin unverzüglich die provisorische Nachlassstundung für vier Monate zu gewähren.

3. Es sei die E.________ AG mit F.________ als Mandatsleiter und G.________ als Stv.-Mandatsleiter als provisorische Sachwalterin einzusetzen.

4. Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 6. Februar 2024 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des Staates.

4. Mit Verfügung vom 20. Februar 2024 erkannte der Präsident der II. Beschwerdeabteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu.

5. Die Vorinstanz reichte am 22. Februar 2024 die amtlichen Akten ein und verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen 1. Nach Art. 293 lit. a. SchKG wird das Nachlassverfahren eingeleitet durch ein Gesuch des Schuldners mit folgenden Beilagen: eine aktuelle Bilanz, eine Erfolgsrechnung und eine Liquiditätsplanung oder entsprechende Unterlagen, aus denen die derzeitige und künftige Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners ersichtlich ist, sowie ein provisorischer Sanierungsplan. Das Nachlassgericht bewilligt unverzüglich eine provisorische Stundung und trifft von Amtes wegen weitere Massnahmen, die zur Erhaltung des schuldnerischen Vermögens notwendig sind (Art. 293a Abs. 1 Satz 1 SchKG). Besteht offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrags, so eröffnet das Nachlassgericht von Amtes wegen den Konkurs (Art. 293a Abs. 3 SchKG).

1.1 Das Nachlassgericht hat den Sachverhalt gemäss Art. 255 lit. a ZPO von Amtes wegen festzustellen, sodass es diesem an der Grundlage mangelt, wenn ein ungenügendes Gesuch eingereicht wird oder ein Teil der erforderlichen Unterlagen fehlt. Genügt das Gesuch aufgrund eines unvollständigen Bilds über die finanziellen Verhältnisse den Anforderungen von Art. 293 SchKG nicht oder erachtet das Nachlassgericht die Beilagen für nicht vollständig, hat es dem Schuldner nach Art. 32 Abs. 4 SchKG Gelegenheit zur Nachbesserung des Gesuchs bzw. zur nachträglichen Einreichung von Unterlagen zu geben. Da der Entscheid nach Art. 239a Abs. 1 SchKG unverzüglich zu ergehen hat, sollte die Frist zur Einreichung der fehlenden Unterlagen allerdings nicht mehr als zehn Tage betragen (Bauer/Luginbühl, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 293 SchKG N 24 und Art. 293a SchKG N 5b).

1.2 Das geltende Recht schreibt vor, dass die provisorische Nachlassstundung – mit Ausnahme des in Art. 293a Abs. 3 SchKG vorgesehenen Falls – grundsätzlich zu bewilligen ist. Der Entscheid über die Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung ist ein Ermessensentscheid, wobei es in erster Linie darum geht, hoffnungslose bzw. aussichtslose Fälle abzugrenzen. Im Zweifel ist demnach die provisorische Stundung vorerst ohne Weiteres zu bewilligen. Die Schwelle für die Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung ist vom Gesetzgeber bewusst tief angesetzt worden, indem das Gesuch gemäss Art 293a Abs. 3 SchKG e contrario immer zu bewilligen ist, wenn nicht offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrags besteht. Hierzu bedarf es einer realistischen Chance, unter Berücksichtigung allfälliger Sicherungs-, Retentions- oder Pfandrechte, sowohl die Verfahrenskosten (inkl. Massenverbindlichkeiten) als auch die privilegierten Forderungen zu decken (Bauer/Luginbühl, a.a.O. Art. 293a SchKG N 3).

2. Die Vorinstanz führt zur Abweisung des Nachlassstundungsgesuchs aus, die Beschwerdeführerin verfüge gemäss eigenen Angaben über keine Einkünfte mehr aus operativer Geschäftstätigkeit und wolle die Nachlassstundung aus den aktuell verfügbaren Bankguthaben von rund CHF 5,7 Mio. finanzieren. Diesen Guthaben stünden jedoch Kundenverbindlichkeiten per Ende 2023 in der Höhe von rund CHF 84 Mio. gegenüber. Die offensichtlich überschuldete Beschwerdeführerin, welche die Geschäftstätigkeit aufgegeben und bereits vor über einem halben Jahr die Liquidation beschlossen habe, wolle eine einvernehmliche Lösung mit ihren Gläubigern erreichen. Ziel der Nachlassstundung sei es, in Zusammenarbeit mit der H.________ AG eine Restrukturierung ihrer Schulden und eine bestmögliche Befriedigung der Ansprüche ihrer Kunden auszuarbeiten. Inwiefern die Umsetzung des Recovery- und Business-Plans in Zusammenarbeit mit der H.________ AG als sog. Recovery-Partnerin oder die Restrukturierung der Schulden der Beschwerdeführerin im Vergleich zu einem Konkurs vorteilhafter sein solle, sei vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere die geplante Restrukturierung der Schulden der Beschwerdeführerin sei lediglich allgemein gehalten und wenig aussagekräftig. Auch der Plan, dass die H.________ AG Teile ihres zukünftigen Gewinns der Beschwerdeführerin übertrage, um so den Gläubigern der Beschwerdeführerin ihre Vermögenswerte wiederzubeschaffen, sei vage, nicht näher konkretisiert und könne daher nicht beurteilt werden. Insbesondere wie eine Wiederbeschaffung welcher Vermögenswerte bewerkstelligt werden solle, wie lange eine solche Wiederbeschaffung dauern würde und welcher Teil des zukünftigen Gewinns der H.________ AG dafür verwendet werden solle, sei völlig offen. Angaben zur Realisierbarkeit fehlten gänzlich. Ferner habe die Beschwerdeführerin nicht dargelegt, wer ihre Gläubiger seien. Einige positive Rückmeldungen einzelner Kunden auf den Business-Plan könnten eine Nachlassstundung nicht rechtfertigen. Anders wäre es allenfalls, wenn die Hauptgläubiger der Beschwerdeführerinnen, die den Hauptteil der Verbindlichkeiten von rund CHF 84 Mio. repräsentierten, einer Stundung zugestimmt hätten. Diesbezüglich sei die Beschwerdeführerin ihrer Substanziierungspflicht nicht nachgekommen. Obwohl die Hürden für die Bewilligung einer provisorischen Stundung nach geltendem Recht tief seien, reiche nur die Darlegung des Sanierungsbedarfs – ohne die Darlegung der Erfolgschancen bzw. Realisierbarkeit von (eigentlichen) Sanierungsmassnahmen – oder eine vorhandene Liquidität für die Durchführung der Nachlassstundung bei einer klar überschuldeten Gesellschaft für die Bewilligung nicht aus.

3. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 255 lit. a ZPO und Art. 32 Abs. 4 SchKG. Sie macht geltend, nach Ansicht der Vorinstanz hätten die Sanierungsaussichten ohne Einreichung des provisorischen Sanierungsplans nicht genügend beurteilt werden können. Die Vorinstanz hätte ihr – der Beschwerdeführerin – daher eine Nachfrist zur Nachreichung des provisorischen Sanierungsplans ansetzen müssen.

4. Diese Rüge ist begründet. Die Vorinstanz wies das Gesuch um Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung – wie erwähnt – im Wesentlichen deshalb ab, weil sie den Plan der Schuldenrestrukturierung und den Plan der Vermögensübertragung durch die H.________ AG als zu unbestimmt und daher nicht beurteilbar sowie die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Zustimmung der Gläubiger zum Nachlassverfahren als zu wenig substanziiert erachtete. Unter diesen Umständen hätte aber die Vorinstanz das Gesuch nicht ohne Weiteres abweisen und den Konkurs über die Beschwerdeführerin eröffnen dürfen. Vielmehr hätte sie die Beschwerdeführerin innert kurzer Frist zur Nachbesserung des Gesuchs bzw. zur Einreichung der ihres Erachtens fehlenden Unterlagen auffordern müssen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt mithin als begründet. Damit erübrigt es sich, materiell über das Gesuch um provisorische Nachlassstundung zu befinden.

5. Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der angefochtene Entscheid vom 7. Juni 2023 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vor­instanz zurückzuweisen.

6. Anlass für das vorliegende Verfahren bot kein prozessuales Verhalten der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vorinstanz, sondern das Vorgehen der Vorinstanz selbst. Für das Rechtsmittelverfahren sind daher keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO). Im vorliegenden Verfahren gibt es keine Gegenpartei, die zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden könnte, und eine Entschädigung aus der Staatskasse kommt nicht in Betracht (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS160185-O/U vom 21. November 2016 E. 4). Eine Parteientschädigung ist der Beschwerdeführerin somit nicht zuzusprechen.

Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 6. Februar 2024 aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss von CHF 2'500.00 wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

5. Mitteilung an:

	- Beschwerdeführerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EN 2024 1) - Konkursamt Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

St. Scherer	J. Lötscher
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiber

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