Konkurseröffnung in der Betreibung Nr.______ des Betreibungsamtes Zug

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II. Beschwerdeabteilung	BZ 2023 118

Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter P. Huber

Oberrichter M. Siegwart

Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli

Urteil vom 6. Februar 2024*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ GmbH,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Zug

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 12. Dezember 2023)

Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 12. Dezember 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 2'311.35). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 12. Dezember 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 460).

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Dezember 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 12. Dezember 2023 (EK 2023 460) sei aufzuheben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und auf vorsorgliche Massnahmen zum Schutz der Gläubiger sei zu verzichten.

3. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.

4. Am 20. und 22. Dezember 2023 reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein.

5. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2023 erklärte die Beschwerdegegnerin, sie verzichte auf die Durchführung des Konkursverfahrens, wenn ihre Forderung zu 100 % bezahlt werde.

6. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.

2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2).

3. Die Beschwerdeführerin hat den angefochtenen Entscheid am 13. Dezember 2023 entgegengenommen, womit die Beschwerdefrist – unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes während der Betreibungsferien (vom 18. Dezember 2023 bis 1. Januar 2024; Art. 56 Ziff. 2 SchKG) und der Verlängerung der Frist bis zum 3. Werktag nach Ende der Betreibungsferien (Art. 63 SchKG) – bis zum 5. Januar 2024 lief (der 2. Januar ist ein vom Kanton Zug anerkannter Feiertag [vgl. § 10 Abs. 1 GOG]). Die Ausführungen und Belege in der Beschwerde vom 15. Dezember 2023 sowie die am 20. und 22. Dezember 2023 ergänzend eingereichten Unterlagen können somit im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden.

4. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 14. Dezember 2023 und damit innerhalb der zehn-tägigen Rechtsmittelfrist bei der Gerichtskasse einen Betrag von CHF 2'311.35 zugunsten der Beschwerdegegnerin (act. 1/25). Deren Forderung inkl. Zinsen und Kosten von CHF 2'311.35 ist somit gedeckt und der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkurs­aufhebungsgrund gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.

5. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamt­betrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26).

6. Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten:

6.1 Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zug vom 12. Dezember 2023 wurden gegen sie – nebst der Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat und aufgrund der Hinterlegung des geschuldeten Betrags bei der Gerichtskasse erledigt ist – seit Januar 2022 insgesamt 19 Betreibungen über insgesamt CHF 51'668.03 angehoben (act. 1/8). Davon sind 13 Betreibungen über insgesamt CHF 27'401.00 durch Zahlung an die Gläubiger bzw. das Betreibungsamt erledigt. Sechs Betreibungen über CHF 24'267.03 sind noch offen. Mit der D.________ (Betreibungen Nrn. E.________, F.________ und G.________) hat die Beschwerdeführerin Gespräche geführt und Antrag auf Ratenzahlung für die H.________-Beiträge gestellt. Die Ratenzahlungen wurden abgelehnt (act. 1 Rz 10). Auch bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Betreibung Nr. I.________) hat die Beschwerdeführerin Antrag auf Ratenzahlung für die Mehrwertsteuerbeiträge gestellt, der ebenfalls abgelehnt wurde (act. 1 Rz 11). Für zwei weitere Betreibungen (J.________ [Nr. K.________] und Kanton Zürich [Nr. L.________]) bestehen Ratenzahlungsvereinbarungen über monatlich CHF 431.65 bzw. CHF 833.00 (act. 1 Rz 14, act. 1/18-1/19).

6.2 Daneben bestehen nach Angaben der Beschwerdeführerin kürzlich erhaltene, kleinere Rechnungen im Umfang von CHF 3'310.69, welche noch nicht fällig sind (vgl. act. 1 Rz 8). Für weitere Gläubiger, welche keine Betreibung eingeleitet haben (M.________, N.________, O.________, Quellensteuer) bestehen ebenfalls Ratenzahlungsvereinbarungen. Monatlich beträgt der Abzahlungsbetrag CHF 2'764.65 (vgl. act. 1 Rz 14, act. 1/20-1/23). Hinzu kommt halbjährlich die Amortisation des COVID-19-Kredits von CHF 3'800.00 (act. 1/24). Insgesamt belaufen sich die Schulden der Beschwerdeführerin auf CHF 44'652.29 (vgl. act. 1 Rz 15).

6.3 Diesen Ausständen steht ein Guthaben der Beschwerdeführerin bei der P.________ AG in Höhe von CHF 38'142.10 (gemäss Kontoauszug per 15. Dezember 2023 [act. 1/3] bzw. von CHF 38'879.70 (gemäss dem von der Beschwerdeführerin selber erstellen "aktuellen Stand" per 13. Dezember 2023 [act. 1/2]) gegenüber. Hinzu kommen offene Debitoren. Namentlich versandte die Beschwerdeführerin am 1. und 2. Dezember 2023 diverse Rechnungen an die Q.________ AG über rund CHF 17'000.00 (act. 1/4) und zwei Rechnungen an die R.________ AG über rund CHF 1'000.00 (act. 1/5). Beide Debitoren sind nach Angaben der Beschwerdeführerin gute Kunden und die Rechnungen werden jeweils fristgerecht bezahlt (vgl. act. 1 Rz 6). Werden diese Beträge zum Bankguthaben von CHF 38'142.10 hinzugerechnet, resultiert per Ende 2023 ein Guthaben von (gerundet) CHF 56'000.00. Im Übrigen bestanden im Dezember 2023 noch angefangene Arbeiten, welche noch nicht in Rechnung gestellt wurden. In Bezug auf die R.________ AG sind dies ca. CHF 9'500.00 für das Objekt S.________ in Zürich sowie 10 % des Totalbetrags von CHF 15'888.25 und ein Zusatzaufwand von CHF 3'000.00 für das Objekt T.________ in Zürich (vgl. act. 1 Rz 7, act. 1/6).

6.4 Die Bilanz der Beschwerdeführerin per 15. Dezember 2023 (vgl. act. 6/4) weist ein Umlaufvermögen von total CHF 264'005.43 aus ("Flüssige Mittel" von CHF 38'778.94, "Forderungen aus L u. L" von CHF 17'427.85, "Übrige kurzfr. Forderungen" von CHF 188'210.64, "Vorräte und nicht fakturierte Dienstleistungen" von CHF 19'588.00). Demgegenüber beläuft sich das kurzfristige Fremdkapital auf total CHF 88'166.73. Das Umlaufvermögen übersteigt dieses somit bei weitem, wenngleich hinter die Werthaltigkeit der grössten Position, des Debitors KK U.________ mit CHF 188'210.64, ein Fragezeichen zu setzen ist. Immerhin sind aber die im Betreibungsregisterauszug ausgewiesenen Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin durch die Summe aus den liquiden Mitteln und den Debitoren aus Leistungen und Lieferungen gedeckt. Und auch die Gewinn- und Verlustrechnung per 15. Dezember 2023 (act. 6/3) zeigt ein positives Bild: Es resultierte ein Reingewinn von CHF 64'585.78.

6.5 Aufgrund dieser Angaben und Belege kann insgesamt bei recht grosszügiger Betrachtungsweise angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, ihren künftigen Verpflichtungen nachzukommen. Ihre Zahlungsfähigkeit erscheint demnach intakt.

7. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben.

8. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkurs­dekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen.

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 12. Dezember 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Zahlung des offenen Schuldbetrages abgewiesen.

2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 2'311.35 an die Beschwerdegegnerin zu überweisen.

3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat.

4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

5. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2023 460) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

St. Scherer	D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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