Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. 267505 des Betreibungsamtes Zug

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2023 102

Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter M. Siegwart

Oberrichter A. Sidler

Gerichtsschreiber J. Lötscher

Urteil vom 27. Oktober 2023*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________,

Beschwerdeführer,

gegen

B.________ AG,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Zug

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 3. Oktober 2023)

Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. C.________ des Betreibungsamtes Zug über A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 830.10). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 3. Oktober 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Der Beschwerdeführer habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Der Beschwerdeführer sei als Inhaber eines Einzelunternehmens im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2023 352).

2. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Oktober 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und ersuchte sinngemäss um Aufhebung des Konkursdekrets.

3. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2023 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.

4. Das Kantonsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme und die Beschwerdegegnerin reichte ihre vorinstanzlichen Einlegerakten wieder ein, ohne sich zur Beschwerde zu äussern.

Erwägungen 1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nie eine Vorladung zur Konkursverhandlung erhalten und daher keine Kenntnis von einem Konkursverfahren gehabt. Er rügt somit sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.

2. Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Die Zustellung gilt am siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit der Zustellung einer gerichtlichen Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandrohung nach der Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten (BGE 138 III 225 E. 3.2).

Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung – wie eine Fristansetzung oder eine Vorladung – zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung keine negativen Folgen, so wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkunde erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.H.).

3. Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 3. Oktober 2023 wurde ein erstes Mal mit eingeschriebener Post vom 4. September 2023 an den Beschwerdeführer versandt. Diese Sendung wurde von der Post mit der Bemerkung "Nicht abgeholt" an die Vorinstanz zurückgesandt. Dem Beschwerdeführer kann somit nicht widerlegt werden, dass er von der Er-öffnung des Konkursverfahrens keine Kenntnis hatte. Den Nachweis der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung hat das Kantonsgericht aber auch nicht dadurch erbracht, dass es dem Beschwerdeführer die Vorladung am 15. September 2023 per A-Post zugestellt hat. Mit dieser Form der Zustellung ist kein Nachweis möglich, dass der Beschwerdeführer die Sendung erhalten hat, und solches räumt dieser auch nicht ein. Dementsprechend ist die Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung gutzuheissen und die Konkurseröffnung über den Beschwerdeführer vom 3. Oktober 2023 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO).

4. Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Aufforderung, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indessen abgesehen werden, weil der Beschwerdeführer am 12. Oktober 2023 CHF 830.10 bei der Gerichtskasse des Kantons Zug zugunsten der Beschwerdegegnerin hinterlegt hat. Die Konkursforderung ist daher samt Zinsen und Kosten sichergestellt und gilt damit als bezahlt (vgl. Urteil des Obergerichts Zug BZ 2019 125 E. 4). Die Gerichtskasse ist daher anzuweisen, den hinterlegten Betrag an die Beschwerdegegnerin zu überweisen.

5. Da der Konkurs, wie dargelegt, nicht hätte eröffnet werden dürfen, können dem Beschwerdeführer weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes auferlegt werden (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die Staatskasse zu nehmen. Hingegen war im Zeitpunkt der Stellung des Konkursbegehrens die Schuld noch nicht beglichen und der Beschwerdeführer behauptet zu Recht nicht, es habe ein anderer Konkurshinderungsgrund vorgelegen. Damit hat er die Kosten des Verfahrens vor der Einzelrichterin am Kantonsgericht zu tragen. Mit der Bezahlung des geschuldeten Betrags sind die von der Beschwerdegegnerin vorausbezahlten Kosten zurückerstattet.

Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren ist dem Beschwerdeführer bereits mangels eines entsprechenden Antrags nicht zuzusprechen.

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 3. Oktober 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgeschrieben.

2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 830.10 an die Beschwerdegegnerin zu überweisen.

3. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staatskasse genommen.

4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

5. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (unter Rückgabe der amtlichen Akten [EK 2023 352]) - Konkursamt Zug (im Dispositiv) - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

St. Scherer	J. Lötscher
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiber

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