Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. 254475 des Betreibungsamtes Zug

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2022 93

Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. M. Siegwart

Oberrichter Dr.iur. A. Sidler

Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher

Urteil vom 17. Oktober 2022

in Sachen

A.________,

vertreten durch RA MLaw B.________,

Beschwerdeführer,

gegen

C.________ AG,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug

(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 23. August 2022)

Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 23. August 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 9'274.10). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 23. August 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Der Beschwerdeführer sei als Inhaber eines Einzelunternehmens im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 219).

2. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 9. September 2022 Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug. Er beantragte, der durch die Vorinstanz eröffnete Konkurs sei aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers.

3. Am 13. September 2022 erkannte der Präsident der Beschwerdeabteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu.

4. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 15. September 2022 die Aufhebung des Konkursdekrets, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers.

5. Am 16. September 2022 reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen ein.

Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen des Beschwerdeführers den Konkurs zu eröffnen.

2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2).

3. Der Beschwerdeführer bezahlte am 9. September 2022 CHF 9'355.30 an die Beschwerdegegnerin (act. 1/8) und beglich damit die Konkursforderung inkl. Zinsen und Kosten innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist. Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.

4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26).

4.1 Gemäss dem Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zug vom 8. September 2022 (act. 1/5) wurden gegen den Beschwerdeführer seit September 2017 insgesamt 98 Betreibungen über total rund CHF 594'000.00 eingeleitet. Gemäss einer vom Betreibungsamt am 8. September 2022 ausgestellten Liste sind aktuell – nach Abzug der mittlerweile beglichenen Konkursforderung der Beschwerdegegnerin – noch 30 Betreibungen über insgesamt rund CHF 322'000.00 offen (act. 1/15). Auf dieser Liste sind allerdings die im Betreibungsregisterauszug vom 8. September 2022 aufgeführten Betreibungen Nrn. E.________, F.________, G.________, H.________, I.________, J.________, K.________, L.________, M.________ und N.________ über total rund CHF 15'300.00 nicht berücksichtigt. Diese Betreibungen wurden zwischen Juni und August 2022 eingeleitet und sind laut dem Auszug nach wie vor unerledigt. Der Beschwerdeführer nimmt dazu in der Beschwerde keine Stellung und weist insbesondere nicht nach, dass diese Betreibungsforderungen mittlerweile beglichen wurden. Angesichts dessen ist von unerledigten Betreibungen im Umfang von rund CHF 337'300.00 auszugehen.

5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung über keine liquiden Vermögenswerte verfügt. Er stehe jedoch kurz davor, die ihm im Scheidungsurteil übertragene Liegenschaft zu verkaufen. Die entsprechenden Verkaufsbemühungen seien bereits sehr weit fortgeschritten. So habe am 24. August 2022 eine Reservationsvereinbarung abgeschlossen werden können (act. 1/11). Gemäss dem bei der zuständigen Notarin in Auftrag gegebenen Entwurf des Kaufvertrags (act. 1/14) seien zur Begleichung des Kaufpreises von CHF 3,35 Mio. folgende Zahlungen vorgesehen: Reservationszahlung vor Beurkundung: CHF 200'000.00; Anzahlung bei der Beurkundung (zwei Werktage nach Eintrag im Tagebuch): CHF 350'000.00 – diese Zahlung werde zur Begleichung der Forderungen beim Betreibungsamt verwendet; CHF 1'441'993.00 zur Ablösung der Inhaberschuldbriefe im 1. und 2. Rang (zwei Werktage nach Eintrag im Tagebuch); CHF 400'000.00 zur Ablösung des Inhaberschuldbriefs im 3. Rang (zwei Werktage nach Eintrag im Tagebuch); Zahlungen von CHF 30'000.00 und CHF 778'007.00 an den Beschwerdeführer (zwei Werktage nach Eintrag im Tagebuch); Zahlung des Restkaufpreises von CHF 150'000.00 an den Beschwerdeführer am 2. August 2023. Zudem sei vorgesehen, dass das Geschäft unmittelbar nach der Beurkundung im Grundbuch angemeldet werden solle. Bei einer nahtlosen Fortführung der Verkaufsbemühungen könne davon ausgegangen werden, dass die Beurkundung des Kaufvertrags Ende Oktober 2022 durchgeführt werden könnte und sämtliche im Betreibungsregister genannten Gläubiger spätestens Mitte November 2022 befriedigt wären. Zudem würden dem Beschwerdeführer nach vollzogenem Verkauf der Liegenschaft ca. CHF 0,85 Mio. verbleiben. Damit wäre der Beschwerdeführer ohne Weiteres im Stande, seinen (zusätzlich) laufenden und künftigen Verpflichtungen nachzukommen.

5.3 Aufgrund dieser Schilderung ist glaubhaft, dass der Beschwerdeführer in absehbarer Zeit über rund CHF 1'158'000.00 verfügen wird. Nach der Tilgung der offenen Betreibungsforderungen von rund CHF 338'000.00 verbleiben dem Beschwerdeführer rund CHF 800'000.00. Die Schilderung des Beschwerdeführers, dass er damit seinen laufenden und künftigen Verpflichtungen wird nachkommen können, ist vor diesem Hintergrund plausibel. Indes kann nicht übersehen werden, dass der Beschwerdeführer zu diesen Verpflichtungen keine Angaben macht und insbesondere keine Auskunft über seine zukünftigen Lebenshaltungskosten sowie seine Einkommenssituation erteilte. Die vollständige Darlegung der finanziellen Verhältnisse wäre an sich erforderlich, um die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Vorliegend kann einzig deshalb darauf verzichtet werden, weil die dem Beschwerdeführer nach Tilgung der offenen Betreibung zur Verfügung stehende Summe von rund CHF 800'000.00 derart beträchtlich ist.

6. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben.

7. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Der Beschwerdeführer hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Er hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb er auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin hat er hingegen mangels erheblicher prozessualer Umtriebe nicht zu entschädigen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; vgl. auch Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 17. Dezember 2013, in: GVP 2013 S. 202 f.).

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 23. August 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge nachträglicher Tilgung des offenen Schuldbetrages abgewiesen.

2. Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten hat.

3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2022 219) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

lic.iur. St. Scherer	lic.iur. J. Lötscher
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiber

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