Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident
Oberrichter lic.iur. M. Siegwart
Oberrichter Dr.iur. A. Sidler
Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli
Urteil vom 28. September 2022*[rechtskräftig]*
in Sachen
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch RA lic.iur. C.________ und/oder RA MLaw D.________,
Beschwerdegegner,
betreffend
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 2. August 2022)
Sachverhalt 1. Mit Eingabe vom 11. Mai 2022 beantragte B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner), es sei über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) wegen Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG der Konkurs zu eröffnen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Beschwerdeführerin.
2. In der Gesuchsantwort vom 24. Juni 2022 beantragte die Beschwerdeführerin die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs, eventualiter die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
3. In der Replik vom 7. Juli 2022 und der Noveneingabe vom 21. Juli 2022 hielt der Beschwerdegegner an seinem Gesuch fest.
4. Mit Entscheid vom 2. August 2022, 07.00, eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug den Konkurs über die Beschwerdeführerin. Die Entscheidgebühr von CHF 300.00 auferlegte sie der Beschwerdeführerin und verrechnete sie mit dem vom Beschwerdegegner geleisteten Kostenvorschuss von CHF 300.00, wobei sie festhielt, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 300.00 zu ersetzen habe (Verfahren EK 2022 154).
5. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. August 2022 (Postaufgabe) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte die Aufhebung des Konkurses. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellte sie Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und Ansetzung einer Frist zur Ergänzung der Beschwerde.
6. Mit Eingabe vom 15. August 2022 teilte der Beschwerdegegner mit, er ziehe das Konkursbegehren zurück und verzichte auf die Durchführung des Konkurses. Damit habe die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht mehr glaubhaft zu machen und die Konkurseröffnung sei aufzuheben.
7. In der Ergänzung zur Beschwerde vom 16. August 2022 bekräftige die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Aufhebung des Konkurses. Zudem hielt sie an ihrem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung fest.
8. Mit Verfügung vom 18. August 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
9. Mit Eingabe vom 22. August 2022 verzichtete der Beschwerdegegner auf eine Beschwerdeantwort und verwies auf seine Eingabe vom 15. August 2022.
10. Auch die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen 1. In der Beschwerdeschrift machte die Beschwerdeführerin geltend, die Parteien stünden kurz vor dem Abschluss eines Vergleichs, gestützt auf welchen der Beschwerdegegner das Betreibungs- und Konkursbegehren während der Rechtsmittelfrist zurückziehen werde. Dieser Vergleich werde dem Gericht vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zugestellt (vgl. act. 1). Der Beschwerdegegner bestätigte am 15. August 2022, mithin innert laufender Beschwerdefrist, dass er das Konkursbegehren zurückziehe und auf die Durchführung des Konkurses verzichte (vgl. act. 2).
1.1 Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat. Nach Lehre und Rechtsprechung wird dem Verfahren bei Konkurseröffnung ohne Betreibung – im Gegensatz zum ordentlichen Verfahren bei Konkurseröffnung – zivilprozessualer Charakter zugesprochen. Der Konkursrichter hat bei diesen Verfahren ausschliesslich materielle Fragen (ob die Schuldnerin flüchtig oder ihr Aufenthaltsort unbekannt ist, ob sie betrügerische Handlungen begeht, Vermögen verheimlicht oder ihre Zahlungen eingestellt hat) analog dem Zivilprozess zu prüfen. Der antragstellende Gläubiger trägt für die materiellen Konkursgründe die Beweislast. Deshalb soll ihm auch die Dispositionsbefugnis über das Verfahren zukommen. Würde trotz Rückzug des Konkursbegehrens der Nachweis der Zahlungsfähigkeit verlangt, würde dies dem zivilprozessähnlichen Charakter des Verfahrens nicht gerecht. Daher wird bis zur Rechtskraft des Konkurserkenntnisses ein Rückzug des Konkursbegehrens ohne weitere Voraussetzungen zugelassen. Der Schuldner muss bei einem Rückzug des Konkursbegehrens im Konkurseröffnungsverfahren ohne vorgängige Betreibung seine Zahlungsfähigkeit nicht noch glaubhaft machen (vgl. Brunner/Boller/Fritschi, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 190 SchKG N 29 und Art. 194 SchKG N 8c; Entscheid des Präsidenten des Obergerichts des Kantons Thurgau BR.1999.141 vom 24. Februar 2000, in: RBOG 2002 Nr. 19; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PS200120 vom 25. Juni 2020 E. II./3.2).
1.2 Mit dem Rückzug des Konkursbegehrens und dem Verzicht auf die Durchführung des Konkurses innert laufender Beschwerdefrist hat der Gläubiger und Beschwerdegegner auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Somit ist der Konkursaufhebungsgrund des Gläubigerverzichts (Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) gegeben. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist nicht mehr zu prüfen (vgl. vorne E. 1.1). Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen und das Konkursdekret aufzuheben.
2. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkursdekrets erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Den Beschwerdegegner hat sie hingegen schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen.
Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 2. August 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren des Beschwerdegegners wird zufolge Rückzugs abgeschrieben.
2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat.
3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
4. Mitteilung an:
Obergericht des Kantons Zug
II. Beschwerdeabteilung
versandt am: