Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr.E.____ des Betreibungsamtes Baar

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2022 65

Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. M. Siegwart

Oberrichter Dr.iur. A. Sidler

Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher

Urteil vom 14. September 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ AG,

Zustelladresse: A.________ AG, B.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

C.________ AG,

vertreten durch RA Dr.iur. D.________,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar

(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 7. Juni 2022)

Sachverhalt 1. Mit Eingabe vom 13. April 2022 stellte die C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beim Kantonsgericht Zug das Gesuch, es sei über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) der Konkurs zu eröffnen. Aufgrund der Angabe der Beschwerdegegnerin, wonach die Beschwerdeführerin "vermutlich" von RA F.________ vertreten werde, stellte das Kantonsgericht die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 7. Juni 2022 diesem zu. Mit Entscheid vom 7. Juni 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar über die Beschwerdeführerin den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 184'263.00). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 7. Juni 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden. An dieser Verhandlung habe einzig der Vertreter der Beschwerdegegnerin teilgenommen und erklärt, die Beschwerdegegnerin halte am Konkursbegehren fest. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2022 119).

2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. Juni 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und ersuchte um Aufhebung des Konkursentscheids und Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sie machte im Wesentlichen geltend, RA F.________ vertrete sie bereits seit längerem nicht mehr. Die Vorladung zur Konkursverhandlung hätte daher ihr zugestellt werden sollen. Stattdessen sei sie einer nicht vertretungsberechtigten Person zugestellt worden. Die Beschwerdeführerin sei daher zur Konkursverhandlung nicht richtig vorgeladen worden, weshalb der Entscheid des Kantonsgerichts vom 7. Juni 2022 aufgehoben werden müsse.

3. Da den vorinstanzlichen Akten diesbezüglich nichts entnommen werden konnte, ersuchte der Abteilungspräsident RA F.________ am 23. Juni 2022 um Auskunft, ob er der Beschwerdeführerin die Vorladung habe zukommen lassen oder die Beschwerdeführerin anderweitig über den Termin der Konkursverhandlung orientiert habe. Mit Eingabe vom 1. Juli 2022 teilte RA F.________ mit, er vertrete die Beschwerdeführerin seit längerer Zeit nicht mehr. Die Vorladung zur Konkursverhandlung sei bei ihm am 26. April 2022 eingegangen. Eine Weiterleitung an die Beschwerdeführerin per Post oder per E-Mail sei nicht erfolgt. Indessen habe er B.________ – den einzigen Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin – am 3. Mai zu einer längeren Besprechung getroffen. Nach seiner Erinnerung – die er allerdings nicht durch Gesprächsnotizen oder dergleichen stützen könne – sei an dieser Besprechung auch die Vorladung zur Konkursverhandlung thematisiert worden. Dies werde von B.________ jedoch ausdrücklich in Abrede gestellt.

4. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 4. Juli 2022, die Beschwerde sei abzuweisen, eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, die Parteien erneut zur Konkursverhandlung vorzuladen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

5. Mit Verfügung vom 6. Juli 2022 wies der Abteilungspräsident das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ab.

6. Mit Eingabe vom 19. Juli 2022 erklärte B.________ explizit, dass er keine Kenntnis von der Vorladung zur Konkursverhandlung gehabt habe und dass diese in der Besprechung mit RA F.________ nicht thematisiert worden sei.

7. Am 29. Juli 2022 nahm die Beschwerdegegnerin unaufgefordert zur Eingabe vom 19. Juli 2022 Stellung. Dazu liess sich die Beschwerdegegnerin – ebenfalls unaufgefordert – am 8. August 2022 vernehmen.

8. Am 17. August 2022 konfrontierte der Abteilungspräsident RA F.________ mit der Frage, ob er als vormaliger Rechtsvertreter der A.________ AG nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, das Kantonsgericht nach Erhalt der Vorladung über das fehlende Vertretungsverhältnis zu informieren, und ob ihm aufgrund dieses Versäumnisses unabhängig vom Ausgang des Verfahrens gestützt auf Art. 108 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen seien.

Dazu äusserte sich RA F.________ mit Schreiben vom 26. August 2022, zu welchem die Beschwerdegegnerin ihrerseits am 30. August 2022 Stellung nahm.

Erwägungen 1. Wie erwähnt, macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr sei die Vorladung nicht zugestellt worden. Zudem habe sie auch keine Kenntnis vom Verhandlungstermin vom 7. Juni 2022 gehabt, nachdem ihr vormaliger Rechtsvertreter sie nicht darüber informiert habe. Sie rügt damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.

2. Ist das Konkursbegehren gestellt, so wird den Parteien wenigstens drei Tage vorher die gerichtliche Verhandlung angezeigt (Art. 168 erster Satz SchKG). Da es den Parteien freisteht, vor Gericht zu erscheinen, und das Gericht auch in deren Abwesenheit entscheidet, handelt es sich bei dieser Anzeige nicht um eine Vorladung im technischen Sinn (Art. 168 zweiter Satz, Art. 171 SchKG). Nachdem es sich bei der Anzeige der Konkursverhandlung nicht um eine Betreibungsurkunde handelt, gelangen die Zustellungsregeln von Art. 64 ff. SchKG nicht zur Anwendung. Über das Konkursbegehren entscheidet das Gericht nach den Regeln der ZPO und zwar im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a SchKG). Mangels eigener Zustellungsvorschriften im Konkursrecht sind die entsprechenden Vorschriften von Art. 138 ZPO anzuwenden, soweit sie mit dem Charakter der Konkursverhandlungsanzeige vereinbar sind (Urteil 5A_44/2021 des Bundesgerichts vom 23. August 2021 E. 2.1.1).

Die gerichtliche Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden für Verfahren, deren Ablauf sich nach der ZPO richtet, ist in Art. 138 ff. ZPO geregelt. Sie erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Die Sendung ist dem Adressaten selber, oder falls das Gericht keine persönliche Zustellung anordnet, einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden mindestens sechzehnjährigen Person auszuhändigen (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Sie gilt am siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, wenn der Adressat mit der Zustellung einer gerichtlichen Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandrohung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten. Der blosse Einwurf in den Briefkasten genügt selbst mit A-Post Plus nicht, da es an der erforderlichen Empfangsbestätigung fehlt. Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird. Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung — wie eine Fristansetzung oder eine Vorladung — zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung keine negativen Folgen, wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkunde erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil 5A_44/2021 des Bundesgerichts vom 23. August 2021 E. 2.1.2 f.).

3. Im vorliegenden Fall stellte das Kantonsgericht die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 7. Juni 2022 dem vormaligen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zu. Dieser leitete die Vorladung gemäss eigener Darstellung weder per Post noch per E-Mail an die Beschwerdeführerin weiter. Zwar macht RA F.________ geltend, nach seiner Erinnerung sei die Vorladung im Gespräch vom 3. Mai 2022 mit dem einzigen Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin thematisiert worden. Dies werde jedoch von diesem ausdrücklich in Abrede gestellt. In der Eingabe vom 19. Juli 2022 führte B.________ denn auch aus, ihm sei der Vorladungstermin vom 7. Juli (recte: Juni) 2022 nicht bekannt gewesen und er sei in der Besprechung mit RA F.________ von diesem auch nicht darüber informiert worden. Die Zustellung der Vorladung an RA F.________, der die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht vertrat, erweist sich somit als ungültig. Die fehlerhafte Zustellung wurde auch nicht geheilt. So kann der Beschwerdeführerin nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, dass sie rechtzeitig Kenntnis vom Vorladungstermin erhalten hat. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und das Konkursdekret der Vorinstanz aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, die Parteien in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar rechtsgültig zur Konkursverhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu entscheiden.

4. Die Prozesskosten werden von Amtes wegen festgesetzt und verteilt (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Unnötige Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO).

4.1 Das Gesetz statuiert somit für unnötige Kosten das Verursacherprinzip. Gestützt auf diese Bestimmung mit ihrer offenen Umschreibung des Normadressaten ("wer"; im französischen Gesetzestext: "à la charge de la personne"; im italienischen Text: "a carico di chi") können auch Dritte, die nicht Parteien des Prozesses waren, zur Bezahlung von Prozesskosten verpflichtet werden. Unnötige Kosten sind in erster Linie solche, die durch das Verhalten einer Partei oder Dritter innerhalb des Prozesses zu den üblicherweise bzw. ohnehin entstehenden Prozesskosten zusätzlich hinzukommen. Unter den Begriff der unnötigen Kosten im Sinne von Art. 108 ZPO können aber auch solche fallen, die durch ein Verhalten eines Dritten ausserhalb des Prozesses verursacht wurden. Sie können auch die gesamten Prozesskosten umfassen, insbesondere wenn das ganze Verfahren durch ein bestimmtes Verhalten ausserhalb des Prozesses veranlasst wurde (BGE 141 III 426 E. 2.4.2 f.; Urteile des Bundesgerichts 9C_666/2018 vom 27. Mai 2019 E. 7.2.3 f.; 4A_420/2015 vom 15. März 2016 E. 4.1; 5D_124/2016 vom 26. September 2016 E. 3.2).

4.2 RA F.________, dem die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 7. Juni 2022 unbestrittenermassen zugestellt wurde, wäre als vormaliger Vertreter der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, das Kantonsgericht darüber zu informieren, dass er die Beschwerdeführerin im Verfahren EK 2022 119 nicht vertritt. Dies hat er unterlassen. Dieses pflichtwidrige Verhalten war Ursache dafür, dass das Kantonsgericht die Beschwerdeführerin nicht rechtsgültig zur Konkursverhandlung vorladen konnte. Zudem hat es RA F.________ unterlassen, der Beschwerdeführerin die Vorladung – per Einschreiben – zuzustellen. Angesichts dessen konnte die fehlerhafte Zustellung der Vorladung auch nicht geheilt werden. Das Beschwerdeverfahren, in welchem die Beschwerdeführerin rügt, sie sei zur Konkursverhandlung nicht rechtsgültig vorgeladen worden und sie sei auch durch ihren vormaligen Rechtsvertreter nicht darüber informiert worden, hätte somit vermieden werden können, wenn RA F.________ das Kantonsgericht über das fehlende Vertretungsverhältnis in Kenntnis gesetzt hätte. Das Beschwerdefahren wurde somit durch das pflichtwidrige Verhalten von RA F.________ verursacht. Gestützt auf Art. 108 ZPO sind ihm daher die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

4.3 Zur Zahlung einer Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin ist die unterlegene Beschwerdegegnerin bereits mangels eines Antrags nicht zu verpflichten.

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 7. Juni 2022 aufgehoben.

Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Anweisung, die Parteien in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar rechtsgültig zur Konkursverhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu entscheiden.

2. RA F.________ wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und diese wird mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. RA F.________ wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den geleisteten Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von CHF 750.00 zu ersetzen.

3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (Verfahren EK 2022 119) - RA F.________ - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Baar (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

lic.iur. St. Scherer	lic.iur. J. Lötscher
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiber

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