Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes Hünenberg

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2022 51

Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. F. Ulrich

Oberrichter lic.iur. M. Siegwart

Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli

Urteil vom 14. Juni 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ GmbH,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG,

vertreten durch RA lic.iur. C.________,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Hünenberg

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 26. April 2022)

Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 26. April 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der B.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Hünenberg über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 10'564.00). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 26. April 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, aber nicht erschienen. D.________, Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, habe mit E-Mail vom 26. April 2022, 08:17 Uhr, dem Kantonsgericht mitgeteilt, er könne an der Verhandlung aus gesundheitlichen Gründen nicht teilnehmen. Ergänzend habe D.________ telefonisch um Verschiebung der Verhandlung ersucht. An der Konkursverhandlung gehe es darum zu prüfen, ob ein Abweisungsgrund gemäss Art. 172 SchKG oder einer der in Art. 173 und 173a SchKG genannten Gründe zur Aussetzung des Entscheides vorliege (Art. 171 SchKG). In der Regel bleibe der Schuldnerin nur der urkundliche Nachweis der Tilgung oder der Stundung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG. Nachdem weder ein Arztzeugnis vorliege, welches die Verhandlungsunfähigkeit von D.________ bescheinige, noch die Beschwerdeführerin dargetan habe, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, sich an der Verhandlung durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen, sei eine Verschiebung der Verhandlung nicht angezeigt. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 77).

2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 6. Mai 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug ein. Sie beantragte die Aufhebung des Konkursentscheids und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

3. Mit Verfügung vom 12. Mai 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.

4. In der Beschwerdeantwort vom 20. Mai 2022 liess die Beschwerdegegnerin folgende Anträge stellen:

Die Beschwerde sei gutzuheissen.

Der hinterlegte Betrag von CHF 10'564.00 sei der Beschwerdegegnerin herauszugeben.

Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung (inkl. MWST) zu bezahlen.

Die Gerichtskosten seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

5. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne weiteres stattzugeben und über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.

2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2).

3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 9. Mai 2022, mithin innerhalb der laufenden Beschwerdefrist, den Betrag von CHF 10'564.00 bei der Gerichtskasse zur Sicherstellung der Forderung der Beschwerdegegnerin inkl. Zinsen und Kosten. Gleichentags zahlte sie weitere CHF 4'000.00 bei der Gerichtskasse ein (vgl. act. 1/2). Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.

4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26).

4.1 Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Hünenberg vom 4. Mai 2022 sind gegen sie nebst der Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat, seit Juni 2017 insgesamt 21 Betreibungen über total CHF 31'239.70 anhängig gemacht worden (vgl. act. 1/3). Davon sind 8 Betreibungen über insgesamt CHF 14'659.50 durch Bezahlung an das Betreibungsamt bzw. an die Gläubiger erledigt. Eine Betreibung über CHF 908.40 ist erloschen. Bei 4 Betreibungen über total CHF 6'230.35 wurden Verlustscheine (im Gesamtbetrag von CHF 5'635.35) ausgestellt. 2 Betreibungen über insgesamt CHF 3'557.50 befinden sich im Stadium der Konkursandrohung und 4 Betreibungen über total CHF 2'753.45 im Stadium der Pfändung. Bei 2 Betreibungen über CHF 3'130.50 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt. Offen sind demnach 8 Betreibungen über CHF 9'441.45 und vier Verlustscheine über CHF 5'635.35, mithin Forderungen im Gesamtbetrag von CHF 15'076.80.

4.2 Gemäss (unterzeichneter) Zwischenbilanz per 30. April 2022 (act. 1/1) stehen der Beschwerdeführerin flüssige Mittel und Wertschriften in der Höhe von CHF 6'297.35 zur Verfügung. Die Beschwerdeführerin belegt dies mit einem Auszug ihres Firmenkontos vom 5. Mai 2022, der einen positiven Saldo von CHF 6'521.09 aufweist. Weiter verfügt die Beschwerdeführerin laut Zwischenbilanz über Forderungen aus Lieferungen in Höhe von CHF 20'327.62. Diese Forderungen sind allerdings nicht belegt, weshalb unklar ist, ob sie überhaupt bestehen und – gegebenenfalls – wann mit der Bezahlung durch die Gläubiger und den entsprechenden Einnahmen für die Beschwerdeführerin zu rechnen ist. Nach der Zwischenbilanz beträgt das Umlaufvermögen (flüssige Mittel und Wertschriften; Forderungen) total CHF 26'624.97. Demgegenüber beläuft sich das kurzfristige Fremdkapital auf insgesamt CHF 26'175.74 (kurzfristige Verbindlichkeiten aus Leistungen: CHF 13'238.69; andere kurzfristige Verbindlichkeiten: CHF 7'937.05; totale passive Rechnungsabgrenzung: CHF 5'000.00). Die kurzfristigen Verbindlichkeiten sind somit durch das Umlaufvermögen knapp gedeckt.

4.3 Bei sehr grosszügiger Betrachtungsweise kann aufgrund der vorhandenen Angaben und Belege angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, ihren künftigen Verpflichtungen nachzukommen. Die Zahlungsfähigkeit ist damit insgesamt glaubhaft gemacht. Die Beschwerdeführerin muss sich allerdings im Klaren sein, dass im Falle einer erneuten Konkurseröffnung deutlich höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt würden. Namentlich könnte die Zahlungsfähigkeit nicht (mehr) bejaht werden, wenn dannzumal noch Verlustscheine vorliegen sollten.

5. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben.

6. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Zudem hat sie der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin antragsgemäss eine Parteientschädigung zu bezahlen.

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 26. April 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgewiesen.

2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von CHF 14'564.00 einen Anteil von CHF 10'564.00 an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen.

3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und diese wird mit dem restlichen hinterlegten Betrag von CHF 4'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 3'250.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat.

4. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit CHF 500.00 (inkl. MWST und Auslagen) zu entschädigen.

5. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

6. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 77) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Hünenberg (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

lic.iur. St. Scherer	lic.iur. D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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