Beweisverfügung

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2022 32

Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. M. Siegwart

Oberrichter Dr.iur. A. Sidler

Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli

Beschluss vom 16. August 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ AG,

vertreten durch Fürsprecher B.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

C.________,

vertreten durch RA lic.iur. D.________,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Beweisverfügung

(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. März 2022)

Sachverhalt 1. Vor dem Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung, ist zwischen der A.________ AG als Klägerin und der C.________ als Beklagte ein Prozess betreffend Rechenschaftsablegung und Forderung hängig. Der Streitwert beträgt CHF 2'280'000.00 (Verfahren A2 2016 47).

2. Mit Entscheid vom 4. März 2022 ordnete der Referent am Kantonsgericht Zug die Befragung folgender, in Doha, Qatar, wohnhafter Zeugen auf dem Rechtshilfeweg an: E.________, F.________, G.________ und H.________. Er führte die an jeden Zeugen zu stellenden Fragen einzeln auf, unterteilt in "Fragen des Gerichts", "Ergänzungsfragen der Klägerin" und "Ergänzungsfragen der Beklagten" (act.1/1).

3. Gegen diese Beweisverfügung reichte die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 17. März 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug ein und beantragte im Wesentlichen, es seien den Zeugen E.________, F.________ und G.________ weitere, einzeln bezeichnete Ergänzungsfragen der Beschwerdeführerin zu unterbreiten. Zudem sei die Einvernahme folgender zwei Personen als Zeugen zu einzeln aufgeführten Fragen anzuordnen: I.________, Doha, Qatar, und J.________, Brasilien. In prozessualer Hinsicht ersuchte die Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung (act. 1).

4. Mit Verfügung vom 21. März 2022 wies der Abteilungspräsident den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab (act. 2).

5. In der Beschwerdeantwort vom 31. März 2022 beantragte die C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), die Beschwerde sei abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin (act. 5).

6. Mit Eingabe vom 13. Mai 2022 replizierte die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeantwort und hielt an ihren Anträgen fest (act. 7). Dazu wiederum äusserte sich die Beschwerdegegnerin am 23. Mai 2022 (act. 8), worauf die Beschwerdeführerin am 17. Juni 2022 (act. 11) und die Beschwerdegegnerin am 30. Juni 2022 (act. 12) nochmals Stellung nahmen.

Erwägungen 1. Mit Beschwerde anfechtbar sind nach Art. 319 ZPO nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide, Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (lit. a), andere erstinstanzliche Entscheide und prozessleitende Verfügungen in den vom Gesetz bestimmten Fällen (lit. b Ziff. 1), oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b Ziff. 2) sowie Fälle von Rechtsverzögerung (lit. c).

2. Beim angefochtenen Entscheid des Referenten am Kantonsgericht Zug vom 4. März 2022 handelt es sich um eine Beweisverfügung i.S.v. Art. 154 ZPO, die im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens gemäss Art. 219 ff. ZPO erlassen wurde. Die Anfechtung einer Beweisverfügung ist zwecks Vermeidung unnötiger Verfahrensverzögerung grundsätzlich erst im Rahmen des Hauptrechtsmittels zusammen mit dem Endentscheid zulässig. Ausnahmsweise kann die Beweisverfügung jedoch selbständig angefochten werden, und zwar mit Beschwerde, weil es sich bei der Beweisanordnung um eine prozessleitende Verfügung handelt. Voraussetzung für den Weiterzug ist, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO; vgl. Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. A. 2016, Art. 154 ZPO N 34, mit Hinweisen). Gegen den Entscheid vom 4. März 2022 kann damit nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO nur Beschwerde erhoben werden, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

2.1 In der Lehre werden unterschiedlich Auffassungen vertreten, ob dieser Nachteil rechtlicher Natur sein muss oder ob ein bloss tatsächlicher Nachteil genügt (rechtlicher Nachteil erforderlich: Sterchi, Berner Kommentar, 2012, Art. 319 ZPO N 12; Spühler, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 319 ZPO N 7; auch tatsächlicher Nachteil genügend: Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 319 ZPO N 15; Blickenstorfer, in: Brunner/Schwander/Gasser [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 319 ZPO N 40). Nach der Rechtsprechung der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts muss dieser Nachteil rechtlicher Natur sein. Ein bloss tatsächlicher Nachteil genügt nicht (Verfahren BZ 2013 76, publiziert in CAN 1-14 Nr. 7).

2.2 Das Bundesgericht scheint die Auffassung der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts, dass der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 319 lit b Ziff. 2 ZPO rechtlicher Natur sein muss, bestätigt zu haben (Urteil des Bundesgerichts 5A_964/2014 vom 2. April 2015). Laut diesem Entscheid trat das Obergericht des Kantons Zürich auf eine Beschwerde gegen eine bezirksgerichtliche Verfügung nicht ein, mit welcher auf das Fristwiederherstellungsgesuch der Beschwerdeführerin zur Einreichung von Unterlagen für ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Verspätung nicht eingetreten worden war. Das Bundesgericht führte dazu in Erwägung 2.3 aus, da es gerade nicht um die Wiederherstellung der Frist für die Klage oder für ein Rechtsmittel gehe, drohe der Beschwerdeführerin kein definitiver Rechtsverlust. Damit drohe ihr auch kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne des Gesetzes, der sie zur Beschwerde an die Vorinstanz berechtigt hätte. Daraus erhellt, dass nach Auffassung des Bundesgerichts der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO rechtlicher Natur sein muss und nur gegeben ist, wenn sich der Nachteil auch mit einem späteren günstigen Entscheid nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt (vgl. BGE 137 III 380 ff. E. 1.2.1).

3. Die Beschwerdeführerin sieht den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil darin, dass eine unnötige und massive Verzögerung des Prozesses drohe, falls die von ihr beantragten Fragen an die von der Vorinstanz vorgesehenen Zeugen sowie die beantragte Einvernahme der weiteren Zeugen, I.________ und J.________, erst nach allfälliger Aufhebung eines Teil- oder Endurteils im Rahmen eines erneuten Rechtshilfeersuchens an Katar und Brasilien befragt würden. Beweiserhebungen in Brasilien würden gemäss Schweizer Rechtshilfeführer 3-17 Monate dauern. Bei Katar werde im Rechtshilfeführer nicht einmal eine bestimmte Frist angegeben. Weiter müsse berücksichtigt werden, dass die Beschwerdegegnerin in Katar jederzeit in Konkurs fallen oder aufgelöst werden könnte. Je länger der Prozess dauere, desto geringer sei die Chance der Beschwerdeführerin, von der Beschwerdegegnerin auch bei einem positiven Urteil je einen ihr zugesprochenen Betrag zu erlangen. Ferner seien die Kosten bei einmaliger Durchführung der Beweisabnahme geringer als bei zweimaliger. Den Parteien, und damit insbesondere auch der Beschwerdeführerin, drohten somit geringere Kosten und damit ein geringerer Nachteil, wenn die angefochtene Beweisverfügung aufgehoben werde und in angepasster Form neu verfügt werde. Schliesslich sei eine erneute Eröffnung des Beweisverfahrens mit Rechtshilfebegehren an Brasilien und Katar nach einem ergangenen erstinstanzlichen Urteil faktisch illusorisch, nur schon wegen des Aufwandes für erneute rechtshilfeweise Beweiserhebungen. Die vorgesehene Rechtshilfemassnahme in die (beweistechnisch) exotischen Länder wie Brasilien und Katar müssten deshalb möglichst in einem Mal bewerkstelligt werden (vgl. act. 1 Rz 9 ff.).

4. Mit diesen Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO droht.

4.1 Eine mögliche Verzögerung des Prozesses im Falle eines erneuten Rechtshilfeersuchens an Katar und Brasilien und damit eine mögliche Verfahrensverlängerung stellt einen tatsächlichen Nachteil dar und reicht nicht aus, um einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu begründen (vgl. vorne E. 2.1 f.). Der Beschwerdeführerin steht es offen, im weiteren Verfahren und spätestens an der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht Zug ihren Beweisantrag zu erneuern. Beweisverfügungen können vom Gericht "jederzeit", d.h. bis zum Endentscheid, abgeändert oder ergänzt werden. Dementsprechend kann die Vorinstanz jederzeit abgewiesene Beweisanträge nachträglich gutheissen, sollte eine Partei mit guten Gründen neue Anträge stellen (vgl. den Wortlaut von Art. 154 ZPO; Blickenstorfer, a.a.O., Art. 319 ZPO N 42; Guyan, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 154 ZPO N 7; Hasenböhler, a.a.O., Art. 154 ZPO N 31). Sollte den Beweisanträgen weiterhin nicht entsprochen und ein Urteil gefällt werden, stünde gegen den Endentscheid eine Berufung – und damit ein ordentliches Rechtsmittel –zur Verfügung (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Damit könnten sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt (Art. 310 lit. a und b ZPO) und die rechtlichen Konsequenzen der angefochtenen Verfügung – sofern notwendig – korrigiert werden. Somit droht kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil.

4.2 Die zusätzlichen Kosten, welche eine allfällige zweimalige Beweisabnahme verursachen könnte, und damit eine mögliche Verteuerung des Verfahrens, sind ebenfalls rein tatsächliche Nachteile. Sie rechtfertigen keine sofortige Beschwerde gegen die Beweisverfügung (vgl. vorne E. 2.1 f.). Hier gilt zu beachten, dass die Prozessleitung im Ermessen des Gerichts liegt. Das Gericht erlässt die notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens (vgl. Art. 124 Abs. 1 ZPO). Dabei kann es das Beweisverfahren auf einzelne Zeugen beschränken oder Ergänzungsfragen an Zeugen einschränken. Abgelehnte Beweisanträge können im weiteren Verfahren und spätestens an der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht Zug erneuert werden. Falls diesen weiterhin nicht entsprochen und ein Urteil gefällt würde, könnte das Urteil mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden (vgl. vorne E. 4.1).

4.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist ein nicht wiedergutzumachender Nachteil auch nicht darin zu erblicken, dass die Beschwerdegegnerin in Katar jederzeit in Konkurs fallen und aufgelöst werden kann und dementsprechend die Chancen der Beschwerdeführerin, von der Beschwerdegegnerin bei einem positiven Urteil den ihr zugesprochenen Betrag zu erhalten, umso geringer sind, je länger der Prozess dauert. Das allgemeine Prozessrisiko liegt vorab bei der klagenden bzw. ein Rechtsmittel ergreifenden Partei. Der Konkursfall der Schuldnerin fällt in den Risikobereich jener Partei, die das allgemeine Prozessrisiko zu tragen hat (vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich RT170091 vom 12. März 2018 E. 8.2). Folglich trägt die Beschwerdeführerin als klagende Partei ohnehin jederzeit das Risiko eines möglichen Konkurses der Beschwerdegegnerin als beklagten Partei.

4.4 Weiter trifft nicht zu, dass die erneute Eröffnung des Beweisverfahrens mit Rechtshilfebegehren an Brasilien und Katar nach einem ergangenen erstinstanzlichen Urteil faktisch illusorisch wäre. In der Praxis finden nach Aufhebung eines erstinstanzlichen Entscheids regelmässig Beweiserhebungen statt. Wird beispielsweise ein erstinstanzlicher Entscheid durch die Rechtsmittelinstanz aufgehoben, weil beantragte Zeugen nicht einvernommen wurden, führt dies regelmässig zur Wiederaufnahme des erstinstanzlichen Verfahrens und zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens.

4.5 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin in der Stellungnahme vom 13. Mai 2022 zur Beschwerdeantwort erstmals vor, derzeit seien die ladungsfähigen Anschriften sämtlicher Zeugen bekannt. Müsste nach mehreren Jahren eine erneute rechtshilfeweise Beweiserhebung in Brasilien und Katar durchgeführt werden, so bestehe das Risiko, dass der Aufenthaltsort der fraglichen Zeugen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr bekannt sei und folglich der Beweis nicht mehr abgenommen werden könnte. Im Falle einer unselbständigen Anfechtung der Beweisverfügung bestehe somit das Risiko einer Beweisgefährdung (vgl. act. 7 Rz 12). Diese Ausführungen erfolgten nach Ablauf der 10-tägigen Beschwerdefrist und können nicht mehr berücksichtigt werden. Eine bereits eingereichte Beschwerde kann nur bis zum Ablauf der Beschwerdefrist ergänzt werden. Die 10-tägige Beschwerdefrist (Art. 321 Abs. 2 ZPO) ist als gesetzliche Frist nicht erstreckbar (vgl. Art. 144 Abs. 1 ZPO; Spühler, a.a.O., Art. 321 ZPO N 3). Richtig ist zwar, dass im Beschwerdeverfahren neue rechtliche Erwägungen zulässig sind (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326 ZPO N 3), wie die Beschwerdeführerin vorträgt (vgl. act. 11 Rz 9). Indes können auch neue rechtliche Erwägungen nur bis zum Ablauf der Beschwerdefrist vorgebracht werden. Im Übrigen genügt die blosse Möglichkeit eines Risikoeintritts ohnehin nicht für die Annahme einer Beweisgefährdung im Sinne von Art. 158 ZPO (vgl. Guyan, a.a.O., Art. 158 ZPO N 3).

4.6 Nach dem Gesagten ist ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO nicht dargetan. Auf die Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden.

5. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Diese ist ferner antragsgemäss zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin eine angemessene Entschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Zusprechung der Mehrwertsteuer für die Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin entfällt, da Dienstleistungen von Anwälten an Empfänger mit Geschäfts- oder Wohnsitz im Ausland von der Steuerpflicht befreit sind (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. a MWSTG e contrario).

Beschluss 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 1'000.00 wird der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit CHF 3'000.00 zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid ist unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

5. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung (A2 2016 47) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

lic.iur. St. Scherer	lic.iur. D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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