Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Baar

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2022 3

Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. F. Ulrich

Oberrichter lic.iur. M. Siegwart

Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli

Urteil vom 22. Februar 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Baar

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022)

Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 4. Januar 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Baar über die A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs für CHF 5'579.70 (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 4. Januar 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2021 366).

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 5. Januar 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte im Wesentlichen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Mit Schreiben vom 6. Januar 2022 teilte der Abteilungspräsident der Beschwerdeführerin mit, dass über die aufschiebende Wirkung nach Vorliegen eines aktuellen Betreibungsregisterauszugs entschieden werde.

4. In der Beschwerdeantwort vom 7. Januar 2022 erklärte die Beschwerdegegnerin, sie ziehe das Konkursbegehren zurück, nachdem die Beschwerdeführerin den offenen Betrag bezahlt habe.

5. Am 10. Januar 2022 reichte die Beschwerdeführerin einen aktuellen Betreibungsregisterauszug nach.

6. Mit Verfügung vom 12. Januar 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.

7. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.

2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2).

3. Die Beschwerdeführerin bezahlte am 5. Januar 2022 einen Betrag von CHF 5'800.00 an die Beschwerdegegnerin. Diese bestätigte den Erhalt dieses Betrages unterschriftlich (vgl. act. 1/13). Die Beschwerdeführerin hat damit innerhalb der laufenden Rechtsmittelfrist die Konkursforderung von CHF 5'579.70 beglichen. Weiter bestätigte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 7. Januar 2022, dass die Beschwerdeführerin die offenen Posten bezahlt habe, weshalb sie das Konkursbegehren zurückziehe (act. 4). Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 SchKG sind somit gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.

4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26).

5.1 Gemäss dem Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Baar vom 4. Oktober 2021 wurden gegen die Beschwerdeführerin seit 7. Mai 2021 – nebst der vorliegenden Betreibung, die zur Konkurseröffnung führte – zwei Betreibungen über insgesamt CHF 18'497.55 eingeleitet. Die eine Betreibung über CHF 2'223.60 ist durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt, die andere über CHF 16'273.95 durch Rechtsvorschlag gehemmt (vgl. act. 1/11). Nach Angaben der Beschwerdeführerin betreffen die in Betreibung gesetzten Forderungen Streitigkeiten mit Subunternehmern, welche auf den Namen der Beschwerdeführerin bei Lieferanten Waren bezogen haben. Ob die in Betreibung gesetzte Forderung über CHF 16'273.95 bezahlt werden muss, ist derzeit offen und muss vor dem Friedensrichter geklärt werden (vgl. act. 1). Im November 2021 verlegte die Beschwerdeführerin ihren Sitz von Baar nach Risch. Gemäss dem aktuellen Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Risch vom 10. Januar 2022 sind gegen die Beschwerdeführerin keine Betreibungen oder Verlustscheine registriert (vgl. act. 6). Offen ist demnach einzig die Betreibung des Betreibungsamtes Baar über CHF 16'273.95, wobei unklar ist, ob die Beschwerdeführerin diesen Betrag tatsächlich bezahlen muss.

5.2 Laut provisorischer Buchhaltung 2021 vom 5. Januar 2022 (vgl. act. 1/1-1/5) stehen der Beschwerdeführerin flüssige Mittel in der Kasse von CHF 16'648.40 zur Verfügung. Zudem verfügt sie bei der C.________ über ein Konto, das per 31. Dezember 2021 einen positiven Saldo von CHF 14'843.04 aufwies (vgl. act. 1/6). Weiter hat sie bei der D.________ ein Konto mit einem Guthaben von CHF 1'169.33 und ein Amortisationskonto mit einem Saldo von CHF 55'130.23 per 31. Dezember 2021 (vgl. act. 1/7 und 1/8). Ferner gehören der Beschwerdeführerin zwei Immobilien (vgl. act. 1). In der provisorischen Buchhaltung für das Jahr 2021 weisen die Wohnungen in E.________ einen Wert von CHF 790'258.00 aus. Schliesslich verfügt die Beschwerdeführerin über Forderungen aus Lieferungen und Leistungen (Debitoren) in Höhe von CHF 260'672.75. Kurzfristige Verbindlichkeiten hat die Beschwerdeführerin keine. Die Hypothek für die Wohnungen in E.________ beläuft sich auf CHF 748'500.00 und der COVID-Kredit auf CHF 50'000.00.

5.3 Aufgrund dieser Angaben und Belege kann angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, ihren künftigen Verpflichtungen nachzukommen. Ihre Zahlungsfähigkeit erscheint demnach intakt.

6. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben.

7. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen bereits mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen.

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 4. Januar 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Zahlung des offenen Schuldbetrages bzw. Verzichtserklärung der Gläubigerin abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat.

3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2021 366) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsämter Baar und Risch (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

lic.iur. St. Scherer	lic.iur. D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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