Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. ____ des Betreibungsamtes Zug

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2022 21

Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. F. Ulrich

Oberrichter lic.iur. M. Siegwart

Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher

Urteil vom 30. März 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ AG,

vertreten durch RA MLaw B.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

C.________ AG,

vertreten durch C.________ Ltd,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug

(Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 1. Februar 2022)

Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 1. Februar 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ AG in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs für CHF 6'533.60 (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 1. Februar 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2021 406).

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Februar 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte die Aufhebung des Konkurseröffnungsentscheids.

3. Mit Verfügung vom 17. Februar 2022 wies der Abteilungspräsident den von der Beschwerdeführerin gestellten Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Das Konkursamt wurde aber angewiesen, über die notwendigen Sicherungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine weiteren Vollstreckungshandlungen vorzunehmen.

4. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, hielt die C.________ AG in der Eingabe vom 24. Februar 2022 fest, die Beschwerdeführerin habe die Forderung, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt. Die C.________ AG würde es bedauern, wenn der Konkurs über die Beschwerdeführerin nicht wieder aufgehoben werden würde.

Erwägungen 1. In der gegen die Beschwerdeführerin angehobenen Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug ist die C.________ AG sowohl im Zahlungsbefehl vom 30. September 2021 als auch in der Konkursandrohung vom 4. November 2021 als Gläubigerin aufgeführt (Beilagen 1 f. zu Vi act. 1). Nachdem das Gesuch um Konkurseröffnung unter der Bezeichnung "C.________, C.________ AG" eingereicht wurde, nahm die Vorinstanz die "C.________" als Gesuchstellerin auf. Eine solche Gesellschaft existiert jedoch nicht; vielmehr dürfte es sich dabei um die Bezeichnung einer Abteilung der C.________ AG handeln. Als Beschwerdegegnerin ist daher die C.________ AG aufzunehmen und das Rubrum ist entsprechend zu korrigieren.

2. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.

3. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2).

4. Gemäss den eingereichten Zahlungsbelegen überwies die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin am 27. Januar 2022 CHF 6'218.40 und am 9. Februar 2022 CHF 315.20 (act. 1/4 und 1/6). Damit hat sie die Forderung der Beschwerdegegnerin von CHF 6'533.60 samt Zinsen und Kosten innerhalb der laufenden Beschwerdefrist getilgt. Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist somit gegeben. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.

5. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26).

6. Gemäss dem eingereichten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zug vom 9. Februar 2022 (act. 1/9) wurden gegen die Beschwerdeführerin seit Januar 2018 sieben Betreibungen über insgesamt CHF 686'104.35 eingeleitet. Davon sind nebst der Betreibung über CHF 6'078.40, die zur Konkurseröffnung geführt hat, zwei Betreibungen im Umfang von insgesamt CHF 2'816.70 durch Zahlung erledigt. Erloschen ist sodann eine weitere Betreibung über CHF 3'898.80. Durch Rechtsvorschlag gestoppt sind die Betreibungen von E.________ über CHF 52'875.00, von F.________ über CHF 203'862.50 und der H.________ Middle über CHF 416'572.95. Die Beschwerdeführerin hält dazu fest, diese drei Betreibungen hätten den gleichen Hintergrund. Die Betreibungsgläubiger stünden zu Investitionszwecken in vertraglichen Beziehungen mit der H.________ SPC, G.________. Zur Umsetzung der Investmentstrategie habe die H.________ SPC das Unternehmen I.________ LLC, K.________, beigezogen. Daraus sei ein Streit entstanden. Das Schweizer Unternehmen H.________ Services AG, J.________, habe vor diesem Hintergrund – wohl irrigerweise – drei Betreibungen und anschliessend drei Schlichtungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet. Die Beschwerdeführerin stehe weder in einer direkten Beziehung zur I.________ LLC, K.________, noch zu den drei Gläubigern. Ob die drei Betreibungen begründet sind oder nicht, kann offengelassen werden. Selbst wenn man auf die Aussagen der Beschwerdeführerin abstellt und die den Betreibungen zugrunde liegenden Forderungen als ungerechtfertigt betrachtet, hat die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht. So reichte Sie einzig die Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2020 ein (act 1/8). Ein aktueller Ausweis über die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin liegt damit nicht vor. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin geltend macht, seit dieser Jahresrechnung habe es keine wesentlichen Veränderungen gegeben. Dabei handelt es sich um eine blosse Behauptung, auf die nicht abgestellt werden kann. Es wäre Aufgabe der Beschwerdeführerin gewesen, aktuelle Beweismittel vorzulegen, um ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Dies hat sie offenkundig versäumt.

7. Hat die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht, erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, muss das Datum der Konkurseröffnung nicht neu auf den Zeitpunkt des vorliegenden Beschwerdeentscheids festgesetzt werden. Es bleibt beim Entscheid des Einzelrichters, wonach der Konkurs am 1. Februar 2022 eröffnet wurde.

8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Restbetrag ist zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug zu überweisen.

Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Restbetrag wird zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt Zug überwiesen.

3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2021 406) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

lic.iur. St. Scherer	lic.iur. J. Lötscher
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiber

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