Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. ______ des Betreibungsamtes Neuheim

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2022 126

Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter M. Siegwart

Oberrichter A. Sidler

Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli

Urteil vom 17. Januar 2023*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ SA,

vertreten durch B.________ GmbH,

diese wiederum vertreten durch Rechtsanwalt C.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

D.________, Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Neuheim

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 6. Dezember 2022)

Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 6. Dezember 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der D.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Neuheim über die A.________ SA (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 7'181.10). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 6. Dezember 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 400).

2. Dagegen liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 16. Dezember 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug einreichen und folgende Anträge stellen:

1. In Aufhebung des Entscheids EK 2022 400 des Kantonsgerichts Zug vom 6. Dezember 2022 sei das Konkursbegehren vom 31. Oktober 2022 abzuweisen.

2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

3. Die angemessen reduzierten Gerichtskosten seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Soweit die Beschwerdegegnerin von den Anträgen Ziff. 1 und Ziff. 2 abweichende Begehren stellt, sei der Beschwerdeführerin zulasten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zuzusprechen.

3. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.

4. Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 20. Dezember 2022 auf eine Vernehmlassung, reichte aber die erstinstanzlichen Akten ein.

5. Die Beschwerdegegnerin teilte mit Schreiben vom 22. Dezember 2022 mit, sie verzichte auf die Einreichung einer Beschwerdeantwort, da die Forderung hinterlegt worden sei.

Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.

2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2).

3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 16. Dezember 2022, mithin innert laufender Beschwerdefrist, den Betrag von CHF 8'000.00 bei der Gerichtskasse zur Sicherstellung der Forderung der Beschwerdegegnerin samt Zinsen und Kosten (act. 1/6). Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.

4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 sowie 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26).

Vorliegend wurde kein Betreibungsregisterauszug eingereicht. In der Beschwerdeschrift weist die Beschwerdeführerin allerdings auf ihren Betreibungsregisterauszug hin. Dieser gebe Aufschluss darüber, dass die erste Betreibung gegen sie am 4. Juni 2020 eingeleitet worden sei. Obschon es in der Folge immer wieder zu Betreibungen über kleinere Beträge gekommen sei, habe sie durch regelmässige Zahlungen bewiesen, dass sie über notwendige Mittel verfüge. Die meisten Betreibungen seien über die Jahre hinweg fortlaufend bezahlt worden. Auch die letzten offenen Betreibungsforderungen seien am 16. Dezember 2022 beglichen worden. Die Zahlungsausstände und die folgenden Betreibungen seien nicht etwa auf fehlende Mittel, sondern darauf zurückzuführen, dass sie ihrer Post und der rechtzeitigen Begleichung ihrer Verbindlichkeiten bisher nicht das nötige Augenmerk geschenkt habe (vgl. act. 1 Rz 27 ff.). Zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit reichte die Beschwerdeführerin eine "Schuldner-Information" des Betreibungsamtes Neuheim vom 15. Dezember 2022 ein. Daraus geht hervor, dass neben der vorliegenden Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat, noch fünf weitere Betreibungen mit einem Forderungsbetrag von total CHF 6'393.10 per 15. Dezember 2022 offen waren. Es handelt sich dabei um die "Restschuld ohne Rechtsvorschlag" (vgl. act. 1/8). Zwar lässt sich dieser "Schuldner-Information" nicht entnehmen, wie viele Betreibungen insgesamt gegen die Beschwerdeführerin eingeleitet wurden. Unklar ist auch, ob noch offene Forderungen bestehen, die mit einem Rechtsvorschlag behaftet sind. Anderseits steht fest und ist auch belegt, dass die Beschwerdeführerin am 16. Dezember 2022 ihre Bank anwies, den Betrag von CHF 6'393.10 an das Betreibungsamt Neuheim zur Begleichung der offenen Betreibungen zu zahlen. Die Zahlung sollte mit Valuta 19. Dezember 2022 erfolgen (vgl. act. 1/7), mithin am letzten Tag der laufenden Beschwerdefrist dem Konto der Beschwerdeführerin belastet und dem Konto des Betreibungsamtes Neuheim gutgeschrieben werden. Mit dieser Zahlung sind sämtliche offenen Betreibungen gemäss "Schuldner-Information" des Betreibungsamtes Neuheim vom 15. Dezember 2022 beglichen. Dies zeigt, dass es der Beschwerdeführerin offenbar gelingt, die notwendigen Mittel zu erwirtschaften, um die offenen Schulden zu bezahlen und im Übrigen den Grossteil der Gläubiger zum Stillhalten oder zum Akzeptieren von Ratenzahlungen zu bewegen. Unter diesen Umständen kann bei sehr grosszügiger Betrachtungsweise angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin zahlungsfähig ist. Sie muss sich allerdings im Klaren sein, dass im Falle einer erneuten Konkurseröffnung an die Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit ein weitaus strengerer Massstab angelegt werden müsste. Insbesondere wäre die Beschwerdeführerin gehalten, weitere Belege wie einen vollständigen Auszug aus dem Betreibungsregister und eine aktuelle Zwischenbilanz einzureichen.

5. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben.

6. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin trägt kein "Mitverschulden" an dieser Situation, weshalb kein Anlass besteht, die der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Gerichtskosten "angemessen zu reduzieren" (vgl. act. 1 Rz 36). Hingegen hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen.

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 6. Dezember 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge nachträglicher Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgewiesen.

2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von CHF 8'000.00 einen Anteil von CHF 7'181.10 der Beschwerdegegnerin auszuzahlen.

3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 sowie der zu viel hinterlegte Betrag von CHF 818.90 werden an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat.

4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

5. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 400) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Neuheim (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

St. Scherer	D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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