Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. ______ des Betreibungsamtes Ägerital

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2022 110

Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. M. Siegwart

Oberrichter Dr.iur. A. Sidler

Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli

Urteil vom 19. Dezember 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ GmbH,

Zustelladresse: B.________

Beschwerdeführerin,

gegen

C.________ AG, Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Ägerital

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 18. Oktober 2022)

Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 7'696.25). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 18. Oktober 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 348).

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. November 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte, der eröffnete Konkurs sei aufzuheben.

3. In der Beschwerdeantwort vom 8. November 2022 bestätigte die Beschwerdegegnerin, die Zahlung über CHF 7'731.65 erhalten zu haben, womit die Schulden der Beschwerdeführerin beglichen seien.

4. Am 9. November 2022 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5. Mit Verfügung vom 9. November 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.

6. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen.

2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2).

3. Die Beschwerdeführerin bezahlte am 18. Oktober 2022 – nach Konkurseröffnung – einen Betrag von CHF 7'781.00 beim Betreibungsamt Ägerital ein. Damit konnte die Betreibung Nr. ________ samt Zinsen und Kosten vollständig bezahlt und im Register abgeschlossen werden (vgl. act. 1/1). Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erwähnten Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat.

4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26).

4.1 Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Ägerital vom 4. November 2022 sind gegen sie nebst der Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat, seit Dezember 2021 insgesamt 16 Betreibungen über insgesamt CHF 44'521.15 eingeleitet worden. Davon sind sieben Betreibungen über total CHF 20'986.45 durch Bezahlung an das Betreibungsamt bzw. an Gläubiger erledigt bzw. erloschen. Zwei Betreibungen über CHF 7'825.50 befinden sich im Stadium der Pfändung und weitere drei Betreibungen über CHF 7'990.35 im Stadium der Konkursandrohung. Bei vier Betreibungen über insgesamt CHF 7'718.85 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt (vgl. act. 1/2). Offen sind demnach gemäss Betreibungsregisterauszug neun Betreibungen über insgesamt CHF 23'534.70.

4.2 Zum Ausgleich der Ausstände gemäss Betreibungsregisterauszug hinterlegte die Beschwerdeführerin am 4. November 2022 bei der Gerichtskasse des Obergerichts des Kantons Zug einen Betrag von CHF 20'000.00 (vgl. act. 1 Rz 2, act. 1/3). Im Falle der Gutheissung der Beschwerde sollen die hinterlegten CHF 20'000.00 an das Betreibungsamt Ägerital weitergeleitet werden, um die offenen Betreibungsforderungen zu bezahlen (vgl. act. 7).

4.3 Weiter verfügt die Beschwerdeführerin gemäss Zwischenbilanz per 4. November 2022 (act. 1/4) über flüssige Mittel von CHF 12'857.53 ("Kassa" CHF 2'713.38 und "Postfinance" CHF 10'144.15). Die kurzfristigen Forderungen (Debitoren und übrige) belaufen sich auf CHF 30'011.15. Das Umlaufvermögen beträgt mithin total CHF 42'868.68. Demgegenüber belaufen sich die kurzfristigen Verbindlichkeiten auf insgesamt CHF 103'106.49 ("KK B.________" CHF 308.65, "Kreditoren [in Betreibung]" CHF 17'429.70, "KK D.________ AG" CHF 66'703.04 und "Prov. MWST" CHF 18'665.10). Damit ist die Gesellschaft überschuldet. Um die Benachrichtigung des Richters wegen Überschuldung der Gesellschaft zu vermeiden (vgl. Art. 725 Abs. 2 OR), gewährte die D.________ AG der Beschwerdeführerin am 3. November 2022 ein Darlehen in Höhe von CHF 66'703.04. Gleichzeitig schloss die D.________ AG mit der Beschwerdeführerin eine Rangrücktrittsvereinbarung ab. Demgemäss verzichtet die D.________ AG für den Fall der Konkurseröffnung und für den Fall der Bestätigung eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung auf ihre Darlehensforderung in Höhe von CHF 66'703.04 in dem Umfang, in dem das Verwertungsergebnis zur vollen Befriedigung der übrigen Gesellschaftsgläubiger und zur Deckung allfälliger Liquidations-, Stundungs- oder Konkurskosten benötigt wird (vgl. act. 1/5-6). Damit erfolgt zwar kein Forderungsverzicht der D.________ AG und keine Beseitigung der Überschuldung der Beschwerdeführerin (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_188/2008 vom 9. September 2008 E. 4.5). Indes verzichtet die D.________ AG darauf, die Durchsetzung ihrer Forderung zu verlangen, bis alle übrigen Gläubiger voll befriedigt sind (vgl. zum Ganzen: Wüstiner, Basler Kommentar, 5. A. 2016, Art. 725 OR N 45 ff.).

4.4 Aufgrund dieser Angaben und Belege kann angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, ihren künftigen Verpflichtungen nachzukommen. Ihre Zahlungsfähigkeit erscheint demnach intakt.

5. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben.

6. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen.

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 18. Oktober 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Zahlung des offenen Schuldbetrages abgewiesen.

2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 20'000.00 an das Betreibungsamt Ägerital auszuzahlen, das den Betrag zur Deckung der offenen Betreibungsforderungen gegen die Beschwerdeführerin zu verwenden hat.

3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat.

4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

5. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 348) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Ägerital (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

lic.iur. St. Scherer	lic.iur. D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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