Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes Hünenberg

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2022 107

Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. M. Siegwart

Oberrichter Dr.iur. A. Sidler

Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli

Urteil vom 7. Dezember 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Hünenberg

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 18. Oktober 2022)

Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Hünenberg über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 6'938.85). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 18. Oktober 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 357).

2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 26. Oktober 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, eventualiter sei ihr eine angemessene Nachfrist anzusetzen, um einen Vermögensstatus und Unterlagen zu ihrer Zahlungsfähigkeit nachzureichen. Weiter sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Auf vorsorgliche Anordnungen zum Schutz der Gläubiger sei zu verzichten.

3. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2022 forderte der Abteilungspräsident die Beschwerdeführerin auf, innerhalb der noch laufenden Beschwerdefrist den Nachweis der Zahlung vor Konkurseröffnung oder den Nachweis der Zahlungsfähigkeit zu leisten.

4. Am 4. November 2022 wies der Abteilungspräsident den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Er wies das Konkursamt aber an, über die notwendigen Sicherungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine weiteren Vollstreckungshandlungen vorzunehmen.

5. Die Beschwerdegegnerin teilte mit Schreiben vom 9. November 2022 mit, die Zahlung vom 18. Oktober 2022 sei vor der Konkurseröffnung bei ihr eingegangen.

6. Die Beschwerdeführerin bekräftigte mit Schreiben vom 10. November 2022 unter Hinweis auf das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 9. November 2022 ihren Antrag auf Aufhebung des Konkursentscheids.

7. Mit Verfügung vom 11. November 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu.

8. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen 1. Gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG weist das erstinstanzliche Gericht das Konkursbegehren ab, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist oder dass der Gläubiger ihm Stundung gewährt hat.

1.1 Die Beschwerdeführerin machte in der Beschwerde geltend, sie habe noch vor der Konkursverhandlung vom 18. Oktober 2022 die offenen Beträge (offene Forderung inkl. Zinsen und Kosten von CHF 6'938.85) bei der Beschwerdegegnerin beglichen, sodass am angesetzten Verhandlungstermin keine Ausstände mehr bestanden hätten. An der Konkursverhandlung habe keine der Parteien teilgenommen. In der Folge habe sich herausgestellt, dass auch keine der Parteien das Kantonsgericht Zug rechtzeitig informiert habe (vgl. act. 1).

1.2 Tilgung der Schuld im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG verlangt, dass die in Betreibung gesetzte Forderung samt Zinsen und Kosten bezahlt wird, d.h. entspricht der Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG (Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21). Tilgen im Sinne von Art. 172 SchKG bedeutet Tilgung nach den Vorschriften des Obligationenrechts, also gemäss Art. 74 ff. und Art. 85 ff. OR (Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 172 SchKG N 12). Geldschulden sind grundsätzlich Bringschulden (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR). Der Schuldner hat die Leistung am Wohnort oder Geschäftssitz des Gläubigers zu erbringen. Entscheidend ist dabei derjenige Zeitpunkt, in welchem der Gläubiger über das Geld verfügen kann. Ist bargeldloser Zahlungsverkehr vereinbart, tritt die Erfüllungswirkung ein, wenn der geschuldete Geldbetrag auf dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben ist. Dies bedeutet, dass derjenige Schuldner, der zur Zahlung Buch- oder Giralgeld verwendet, in der Zeitspanne zwischen Zahlungsauftrag und Erfüllung das Verzögerungs- und Verlustrisiko trägt (BGE 124 III 112 E. 2.a; Urteile des Bundesgerichts H 328/02 vom 30. Januar 2004 E. 3.1; I 83/07 vom 2. Mai 2007 E. 3.3; 9C_912/2012 vom 13. Mai 2013 E. 3).

1.3 Im vorliegenden Fall bestätigte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 25. Oktober 2022, dass die Beschwerdeführerin die Konkursforderung bereits vor der Konkurseröffnung am 18. Oktober 2022 vollumfänglich beglichen habe (act. 1). Mit Eingabe vom 9. November 2022 präzisierte sie diese Angaben und erklärte, die Beschwerdeführerin habe am 17. Oktober 2022 die Konkursforderung vollumfänglich beglichen. Die Zahlung sei bei ihr im System am 18. Oktober 2022, 07.00 Uhr, eingelesen worden (act. 8). Damit hat die Beschwerdeführerin belegt, dass sie die Konkursforderung einschliesslich der Zinsen und Kosten vor der Konkurseröffnung vom 18. Oktober 2022, 09.15 Uhr, bezahlt hat. Sie hat es aber unbestrittenermassen versäumt, den ihr obliegenden Zahlungsnachweis rechtzeitig gegenüber der erstinstanzlichen Konkursrichterin zu leisten. Da die Konkursrichterin somit keine Kenntnis von dieser Zahlung hatte, blieb ihr nichts anderes übrig, als über die Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen, nachdem unbestrittenermassen auch kein anderer Konkurshinderungsgrund gemäss Art. 172 ff. SchKG vorlag.

1.4 Beim Zahlungsnachweis handelt es sich um eine neue Tatsache. Nach Art. 174 Abs. 1 SchKG können die Parteien im Rechtsmittelverfahren neue Tatsachen voraussetzungslos geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Damit kann die vollständige Tilgung der Schuld im vorliegenden Beschwerdeverfahren als sogenanntes unechtes Novum berücksichtigt und die Konkurseröffnung aufgehoben werden.

1.5 Da sich die Beschwerdeführerin nicht auf einen der Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft, ist sie davon befreit, ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.

1.6 Die Beschwerde erweist sich mithin als begründet und ist gutzuheissen. Das angefochtene Konkursdekret ist deshalb aufzuheben und das Konkursbegehren zufolge Zahlung abzuweisen.

2. Trotz Gutheissung der Beschwerde hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret seinerzeit zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst nachträglich nachgewiesen und damit auch das vorliegende Beschwerdeverfahren verursacht. Sie hat demzufolge für die dadurch verursachten Kosten einzustehen. Desgleichen hat sie die dem Konkursamt bisher entstandenen Kosten verursacht und muss auch hierfür aufkommen. Der Beschwerdegegnerin ist schon mangels eines entsprechenden Antrags keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 18. Oktober 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Zahlung abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 600.00 auferlegt und diese wird vom geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 bezogen. Der Restbetrag von CHF 1'200.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das – nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten – einen allfälligen Überschuss der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat.

3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 357) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Hünenberg (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

lic.iur. St. Scherer	lic.iur. D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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