provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ______ des Betreibungsamtes Zug

II. Beschwerdeabteilung	BZ 2022 100

Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter M. Siegwart

Oberrichter A. Sidler

Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli

Urteil vom 17. Januar 2023*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________,

vertreten durch B.________ AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

C.________ AG,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug

(Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 26. September 2022)

Sachverhalt 1. Mit Mietvertrag vom 26. Oktober 2021 vermietete die A.________ als Vermieterin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) der C.________ AG als Mieterin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) eine Ladenfläche an der ________ in ________ Zürich zur Zwischennutzung. Der monatliche Mietzins betrug 7,5 % des monatlichen Nettoverkaufsumsatzes, d.h. maximal CHF 25'000.00 und mindestens CHF 3'000.00 pro Monat, zuzüglich einer Nebenkostenpauschale. Der Mietvertrag war vom 1. November 2021 bis 31. Januar 2022 befristet (act. 1/2).

2. Da die Beschwerdegegnerin den Mietzins nicht bezahlte, leitete die Beschwerdeführerin gegen sie die Betreibung für CHF 40'562.15 nebst 5 % Zins seit 19. Februar 2022 ein. Gegen den Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. ________ erhob die Beschwerdegegnerin am 24. Mai 2022 Rechtsvorschlag (act. 1/1).

3. Mit Eingabe vom 5. Juli 2022 ersuchte die Beschwerdeführerin bei der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug um provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug für CHF 40'562.15 nebst 5 % Zins seit 19. Februar 2022, unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin (Vi act. 1).

4. Die Beschwerdegegnerin reichte keine Gesuchsantwort ein.

5. Am 23. August 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug über die Beschwerdegegnerin den Konkurs (Verfahren EK 2022 213). Das Obergericht des Kantons Zug hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 27. Oktober 2022 gut, hob die Konkurseröffnung auf und wies das Konkursbegehren zufolge nachträglicher Hinterlegung des offenen Schuldbetrages ab (Verfahren BZ 2022 90).

6. Mit Entscheid vom 26. September 2022 erteilte die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug der Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug provisorische Rechtsöffnung für CHF 7'800.00 nebst Zins zu 5 % seit 19. Februar 2022. Die Gerichtskosten von CHF 400.00 auferlegte sie der Beschwerdeführerin zu 80 % (=CHF 320.00) und der Beschwerdegegnerin zu 20 % (= CHF 80.00) und verrechnete sie mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 400.00, wobei sie festhielt, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 80.00 zu ersetzen habe. Der Beschwerdegegnerin sprach sie keine Parteientschädigung zu (Vi act. 6; Verfahren ER 2022 429).

7. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. September 2022 Beschwerde bei der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug und verlangte provisorische Rechtsöffnung für die geltend gemachte Umsatzmiete. Die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug leitete die Eingabe zuständigkeitshalber an das Obergericht des Kantons Zug weiter (act. 1).

8. Am 6. Oktober 2022 ersuchte das Obergericht des Kantons Zug die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug um Auskunft, ob die Umsatzberechnung der Beschwerdegegnerin vom 18. Januar 2022 im erstinstanzlichen Verfahren bereits eingereicht worden sei (act. 2).

9. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2022 erklärte die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug, die Umsatzberechnung der Beschwerdegegnerin vom 18. Januar 2022 habe im Verfahren ER 2022 249 nicht vorgelegen. Dies ändere aber nichts daran, dass der für die Berechnung der Umsatzmiete relevante monatliche Nettoverkaufsumsatz im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mietvertrages vom 26. Oktober 2021 nicht bestimmt oder bestimmbar gewesen sei (act. 4).

10. Die Beschwerdegegnerin reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Erwägungen 1. Gemäss Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO sind Rechtsöffnungsentscheide mit Beschwerde anfechtbar. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Es geht nicht um eine Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (vgl. etwa Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. A. 2016, Art. 326 ZPO N 3 ff.; Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A. 2016, Art. 326 ZPO N 1 ff.).

2. Die Vorinstanz führte aus, der Mietvertrag vom 26. Oktober 2021 stelle in Bezug auf die darin festgelegte Miete ("Mindestmietzins") von CHF 3'900.00 (= CHF 3'000.00 ["Nettomietzins"] + CHF 900.00 ["Nebenkosten"]) pro Monat, d.h. CHF 7'800.00 (vom 1. November 2021 bis 31. Dezember 2021) einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar. Indessen mache die Beschwerdeführerin gemäss Ziff. 3.1 des Mietvertrages eine den Mindestmietzins übersteigende Umsatzmiete von CHF 32'762.15 (= CHF 40'562.15 ./. CHF 7'800.00) geltend, was 7,5 % des monatlichen Nettoverkaufsumsatzes der Beschwerdegegnerin entsprechen solle. Im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mietvertrages sei jedoch der monatliche Nettoverkaufsumsatz der Beschwerdegegnerin als notwendige Berechnungsgrösse für die Umsatzmiete nicht bestimmt bzw. bestimmbar gewesen und dieser ergebe sich im Übrigen auch nicht aus den eingereichten Unterlagen. Folglich könne in Bezug auf die geltend gemachte Umsatzmiete von CHF 32'762.15 mangels Rechtsöffnungstitels keine provisorische Rechtsöffnung erteilt werden (vgl. act. 1/4).

3. Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerdeschrift einzig aus, in Bezug auf die notwendige Berechnungsgrundlage zur Umsatzmiete lasse sie dem Gericht die Umsatzmeldung der Beschwerdegegnerin für die Monate November und Dezember 2021 zukommen. Diese sei ihr im Januar 2022 von der Beschwerdegegnerin zugesandt worden. Sie bitte daher, für die geltend gemachte Umsatzmiete provisorische Rechtsöffnung zu erteilen (act. 1).

4. Unbestrittenermassen lagen im vorinstanzlichen Verfahren keine Umsatzzahlen der Beschwerdegegnerin vor (vgl. act. 4). Folglich ist die mit der Beschwerdeschrift eingereichte "Umsatz-Mietabrechnung Monate November und Dezember 2021" vom 18. Januar 2022 (act. 1/3) neu und kann wegen des Novenverbots im Beschwerdeverfahren nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. vorne E. 1).

5. Selbst wenn die Umsatzberechnung der Beschwerdegegnerin vom 18. Januar 2022 noch berücksichtigt werden könnte, hülfe dies der Beschwerdeführerin nicht.

5.1 Verfügt der Gläubiger über eine unterschriebene oder in öffentlicher Urkunde festgehaltene Schuldanerkennung, so kann er vom Richter die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Eine Schuldanerkennung liegt vor, wenn daraus der vorbehalts- und bedingungslose Wille des Betriebenen hervorgeht, dem Betreibenden eine bestimmte oder leicht bestimmbare Geldsumme zu bezahlen. Dabei kann sich die Schuldanerkennung auch aus einer Gesamtheit von Urkunden ergeben, sofern die notwendigen Elemente daraus hervorgehen. Dies bedeutet, dass die unterzeichnete Urkunde auf die Schriftstücke, welche die Schuld betragsmässig ausweisen, klar und unmittelbar Bezug nehmen beziehungsweise verweisen muss. Eine Bezugnahme kann jedoch nur dann konkret sein, wenn der Inhalt der verwiesenen Dokumente dem Erklärenden bekannt und von der unterzeichneten Willensäusserung gedeckt ist. Mit anderen Worten bedeutet dies, dass der Betrag der Schuld in den Belegen, auf die das unterzeichnete Dokument verweist, bestimmt oder leicht bestimmbar sein muss, und zwar im Zeitpunkt der Unterzeichnung des verweisenden Dokuments (BGE 139 III 297 E. 2.3.1 m.w.H. = Pra 2013 Nr. 115 S. 893 ff).

5.2 In Ziff. 3.1 des Mietvertrages vom 26. Oktober 2021 verpflichtete sich die Mieterin zur Zahlung einer Miete von 7,5 % ihres monatlichen Nettoverkaufsumsatzes, wobei CHF 25'000.00 nicht überschritten werden durften und die in Ziff. 1 des Mietvertrages vereinbarte Nettomiete von CHF 9'000.00 nicht unterschritten werden durfte. Der Nettoverkaufsumsatz wurde definiert als Summe der gesamten Einnahmen aus sämtlichen Verkäufen (einschliesslich Versandverkäufen, Kredit- und Ratenverkäufen, die zum vollen Kaufbetrag angerechnet werden) des Mieters oder Dritter aus dem in den gemieteten Räumen betriebenen Geschäft, abzüglich Mehrwertsteuer. Weiter wurde festgehalten, dass die Bücher und sonstigen Unterlagen des Mieters – soweit sie für die Ermittlung des für den Mietzins relevanten Verkaufsumsatzes von Bedeutung sein könnten – jederzeit von der Vermieterin oder einer von ihr beauftragten und vom Mieter anerkannten Treuhandstelle eingesehen werden dürften. Schliesslich vereinbarten die Parteien, dass die Miete, von welcher der zum Voraus zu bezahlende Mindestmietzins in Abzug zu bringen sei, bis spätestens dreissig Tage nach Rechnungsstellung der Beschwerdeführerin zu bezahlen sei (vgl. act. 1/2).

5.3 Die soeben zitierten Vertragsbestimmungen umschreiben eine sog. Umsatzmiete. Bei einer Umsatzmiete hängt die Höhe des Mietzinses vom Umsatz ab, den der Mieter aus seiner geschäftlichen Tätigkeit erzielt. Die blosse Verpflichtung in einem Mietvertrag, einen umsatzabhängigen Mietzins zu bezahlen, sofern dieser den Mindestmietzins überschreitet und den Maximalmietzins nicht erreicht, stellt für sich allein noch keine bestimmte oder bestimmbare Forderungssumme dar, die zur Rechtsöffnung berechtigt. Die Umsatzmiete kann erst anhand des zukünftigen Umsatzes des Mieters berechnet werden. Im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Mietvertrages ist der künftige Umsatz ungewiss. Der Mieter kann die Höhe der Miete durch den erzielten Umsatz selber beeinflussen. Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt kein Rechtsöffnungstitel vor, wenn die Summe der Schuld erst in Zukunft festgelegt wird, weil damit die Zwangsvollstreckung zu unsicher und keinen hinreichenden Bezug mehr zu einer in der Schuldanerkennung bezifferten Forderung hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_14/2018 vom 11. März 2019 E. 3.5.2). Von der Schuldanerkennung gedeckt wäre aber noch eine künftige Anpassung einer bezifferten Forderung durch einen Index oder einen anderen offiziell festgelegten Tarif (z.B. entsprechend dem koordinierten Lohn gemäss Art. 8 BVG; vgl. Staehelin, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 82 SchKG N 26 m.H.). Das Bundesgericht hat allerdings betont, dass diese Praxis bereits weit geht und in einem Spannungsverhältnis zur Regel steht, dass die Forderungssumme im Zeitpunkt der Unterzeichnung bestimmbar sein muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_14/2018 vom 11. März 2019 E. 3.5.2). Im vorliegenden Fall liegt keine bloss künftige Anpassung einer im Zeitpunkt der Unterzeichnung bezifferten Forderung vor, welche nach der Praxis des Bundesgerichts vom Begriff der Schuldanerkennung noch gedeckt wäre. Die umstrittene Forderung der Beschwerdeführerin bestimmt sich weder nach einem Index noch nach einem Tarif, sondern nach dem von der Beschwerdegegnerin künftig erzielten Nettoverkaufsumsatz. Die Umsatzberechnung der Beschwerdegegnerin lag erst am 18. Januar 2022 vor (vgl. act. 1/3), während der Mietvertrag am 26. Oktober 2021 unterzeichnet wurde (vgl. act. 1/2). Folglich war die Umsatzmiete im Zeitpunkt der Unterzeichnung weder beziffert noch in ihrer Höhe ohne Weiteres bestimmbar. Entsprechend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Rechtsöffnung für die Umsatzmiete infolge fehlender Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der Forderung verneint hat.

6. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen.

7. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin, die sich nicht vernehmen liess, ist schon mangels eines Antrags keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren von CHF 700.00wird der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

3. Der Beschwerdegegnerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

5. Mitteilung an:

	- Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (Verfahren ER 2022 429) - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

St. Scherer	D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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