Zustellung des Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung

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II. Beschwerdeabteilung Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs	BA 2023 45

Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter M. Siegwart

Oberrichter A. Sidler

Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli

Urteil vom 7. November 2023*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

Beschwerdeführer,

gegen

Betreibungsamt Zug,

betreffend

Zustellung des Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung

Sachverhalt 1. Auf Begehren von Dr.med. C.________ (nachfolgend: Gläubigerin) stellte das Betreibungsamt Zug am 15. Dezember 2022 in der Betreibung Nr. D.________ gegen A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) den Zahlungsbefehl für eine Forderung von CHF 1'089.06 nebst 5 % Zins seit 31. Januar 2020 aus (act. 3/7).

2. Das Betreibungsamt Zug konnte den Zahlungsbefehl dem Beschwerdeführer nicht zustellen. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2022 stellte das Betreibungsamt bei der Zuger Polizei ein Gesuch um polizeiliche Zustellung des Zahlungsbefehls (act. 3/2). Am 15. Mai 2023 erkundigte sich das Amt bei der Zuger Polizei nach dem Stand des Verfahrens (act. 3/4). Die Zuger Polizei erstattete am 1. Juni 2023 Bericht und erklärte, der fragliche Zahlungsbefehl habe dem Beschwerdeführer nicht ausgehändigt werden können (act. 3/5). Am tt.mm. 2023 publizierte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB; act. 3/6).

3. Mit Beschwerde vom 16. August 2023 gelangte der Beschwerdeführer an die II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und stellte folgende Anträge (act. 1):

1. Die öffentliche Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug vom tt.mm. 2023 sei als ungültig aufzuheben.

2. Eventualantrag: Dem Beschwerdeführer sei die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug vom 15. Dezember 2022 wiederherzustellen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inklusive Mehrwertsteuer, zu Lasten des Betreibungsamtes Zug.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug vorläufig einzustellen.

4. Mit Verfügung vom 17. August 2023 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu (act. 2).

5. In der Beschwerdeantwort vom 22. August 2023 beantragte das Betreibungsamt Zug die Abweisung der Beschwerde (act. 3).

6. In der Replik vom 9. Oktober 2023 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (act. 7).

Erwägungen 1. Anlass zur Beschwerde gibt die öffentliche Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls.

1.1 Die Betreibungsurkunden sind dem Schuldner aufgrund ihrer Bedeutung in qualifizierter Weise zuzustellen. Damit soll die effektive Kenntnisnahme gewährleistet werden. Die Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgt durch den Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post (Art. 72 Abs. 1 SchKG). Bei Betreibungen gegen eine natürliche Person wie auch gegen eine juristische Person, eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft oder eine unverteilte Erbschaft ist eine Ersatzzustellung in bestimmten Fällen zulässig (vgl. Art. 64, Art. 65 Abs. 2 und 3 SchKG). Nur unter strengen Voraussetzungen kann schliesslich die Zustellung durch eine öffentliche Bekanntmachung im SHAB oder auf entsprechende Weise (andere Blätter, öffentlicher Ausruf) ersetzt werden (Art. 35 SchKG). Diese Möglichkeit besteht, wenn (als einer von drei Fällen) der Schuldner sich in beharrlicher Weise der Zustellung entzieht (Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG). Erforderlich ist, dass der Schuldner zwar am Betreibungsort anwesend ist, sich aber absichtlich so verhält, dass eine Zustellung durch das Betreibungsamt oder die Polizei nicht erfolgen kann. Erst wenn alle Anstrengungen gemacht worden sind, den Schuldner persönlich zu erreichen, und diese zu keinem Erfolg geführt haben, ist die öffentliche Bekanntmachung – im Sinne einer Ausnahme – zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_343/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 2.1 m.H.).

1.2 Erachtet der Schuldner die Voraussetzungen für eine Publikation als nicht erfüllt, so kann er dagegen innert zehn Tagen ab Kenntnisnahme Beschwerde nach Art. 17 SchKG bei der Aufsichtsbehörde führen. Vorliegend nahm der Beschwerdeführer – nach eigenen Angaben – am 7. August 2023 Kenntnis davon, dass der fragliche Zahlungsbefehl mittels Publikation im SHAB öffentlich gemacht worden ist (vgl. act. 1 Rz 3, 12 und 19). Die am 16. August 2023 der Schweizerischen Post übergebene Beschwerde erfolgte somit rechtzeitig.

2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich zu keinem Zeitpunkt einer Zustellung zu entziehen versucht. Bereits im Januar 2023 habe er das Betreibungsamt darauf aufmerksam gemacht, dass er bis Ende März 2023 auslandabwesend sein werde. Zudem habe er mit dem zuständigen Polizeibeamten, E.________, vereinbart, dass sich der Polizeibeamte nach der Rückkehr des Beschwerdeführers aus dem Ausland bei Letzterem melden würde, um den Zahlungsbefehl zu übergeben. Nach seiner Rückkehr habe er auch im Juli 2023 nichts vom Polizeibeamten vernommen und die versuchte Kontaktnahme über seinen Vertreter sei erfolglos geblieben. Mit E-Mail vom 11. Juli 2023 habe er sich bei der Zuger Polizei nach dem Stand erkundigt. Schliesslich sei ihm mitgeteilt worden, dass das Betreibungsamt den Fall wieder zurückgenommen habe. Damit seien die Voraussetzungen für eine Zustellung des Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung nach Art. 66 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nicht erfüllt gewesen, weshalb die Zustellung durch öffentliche Publikation ungültig sei (vgl. act. 1 Rz 8 ff.).

3. Das Betreibungsamt hält dem entgegen, in einem älteren Betreibungsverfahren mit der Betreibungs-Nr. F.________ sei mehrfach versucht worden, dem Beschwerdeführer den Zahlungsbefehl zuzustellen. Auch hier sei der Zahlungsbefehl am tt.mm. 2023 publiziert worden. Gleichwohl habe der Beschwerdeführer diese Publikation nicht angefochten. Auch bei der Konkursandrohung seien verschiedene Bemühungen unternommen worden, diese an den Beschwerdeführer zuzustellen. Immer wieder habe der Beschwerdeführer eine unterschiedliche Schreibweise seines Namens oder einen anderen Vornamen geltend gemacht. Das Betreibungsamt müsse sich auf die öffentlichen amtlichen Register abstützen. Der Beschwerdeführer sei mit "A.________" bei der Einwohnerkontrolle Zug angemeldet, weshalb weder auf eine angepasste Schreibweise des Namens noch auf eine italienische Form seines Vornamens habe Rücksicht genommen werden können. Eine Zustellung sei weder durch das Betreibungsamt noch durch die Zuger Polizei möglich gewesen, weshalb der Zahlungsbefehl publiziert worden sei (vgl. act. 3).

4. Wie den vom Betreibungsamt Zug eingereichten Akten zu entnehmen ist, hat das Betreibungsamt in einem parallelen Betreibungsverfahren mehrmals vergeblich versucht, dem Beschwerdeführer Betreibungsurkunden zuzustellen. Am 5. September 2022 stellte das Betreibungsamt in der von der G.________ AG gegen den Beschwerdeführer angehobenen Betreibung Nr. F.________ über CHF 85.50 nebst Zins und weiteren Kosten den Zahlungsbefehl zu (act. 3/11). Der Beschwerdeführer verweigerte die Annahme und erklärte, er sei nicht die betriebene Person. Er sei nicht "A.________", sondern "A.________ [Name in Grossbuchstaben mit Komma zwischen Vor- und Nachname]" (act. 3/13). Am 7. Oktober 2022 versuchte der Amtsweibel – erfolglos – die Konkursandrohung vom 28. September 2022 dem Beschwerdeführer zuzustellen (act. 3/24). Daraufhin forderte das Betreibungsamt den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10. Oktober 2022 und erneut mit Schreiben vom 18. Oktober 2022 auf, die Konkursandrohung im Amtslokal des Betreibungsamtes abzuholen (act. 3/19). Schliesslich ersuchte das Betreibungsamt die Zuger Polizei mit Gesuch vom 26. Oktober 2022 um Zustellung der Konkursandrohung (act. 3/20).

Auch in der vorliegenden Betreibung Nr. D.________ konnte der Zahlungsbefehl nicht zugestellt werden. Daraufhin ersuchte das Betreibungsamt am 23. Dezember 2022 die Zuger Polizei um Zustellung des Zahlungsbefehls (act. 3/2). Aus dem Polizeibericht zuhanden des Betreibungsamtes vom 1. Juni 2023 geht hervor, dass der zuständige Polizeibeamte am 13. Dezember 2022 versuchte, den Beschwerdeführer telefonisch zu erreichen. Am gleichen Tag meldete sich der Beschwerdeführer und erklärte, er werde bis Ende März 2023 in Brasilien verweilen. Am 13. April 2023 fragte das Betreibungsamt nach, wie der aktuelle Stand sei. Der zuständige Polizeibeamte erklärte, er habe mehrmals versucht, mit dem Beschwerdeführer, telefonisch wie auch am Wohnort, in Kontakt zu treten. Alle Versuche seien erfolglos geblieben. Bis zum 24. Mai 2023 versuchte die Zuger Polizei weiter, den Beschwerdeführer telefonisch zu erreichen und bei ihm am Wohnort vorstellig zu werden (act. 3/4-5, act. 3/20-21). Am tt.mm. 2023 erfolgte die Publikation der Konkursandrohung in der Betreibung Nr. F.________ und des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. D.________ (act. 3/6, act. 3/22).

5. Welche Vorkehren sich im konkreten Fall nach der fehlgeschlagenen Zustellung der Betreibungsurkunde als zweckmässig erweisen, hängt von den jeweiligen Umständen und auch den bisherigen Erfahrungen mit dem Schuldner ab. Das Betreibungsamt ist in diesem Stadium nicht mehr an einen bestimmten gesetzlichen Zustellungsweg gebunden; es muss aber insbesondere die Zustellung auf polizeilichem Weg versucht haben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_343/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 4.2).

5.1 Angesichts der fehlgeschlagenen Zustellung der Konkursandrohung durch den Weibel und der erfolglosen Abholungsaufforderungen sowie der vergeblichen Zustellversuche der Zuger Polizei in der Betreibungen-Nrn. F.________ und D.________ über einen Zeitraum von mehreren Monaten durfte das Betreibungsamt Zug den Schluss ziehen, dass sich der Beschwerdeführer beharrlich der Zustellung entzog. Der Beschwerdeführer wandte sich erst mit E-Mail vom 11., 13., 14. und 19. Juli 2023 – mehr als drei Monate nach dem angekündigten Termin seiner Rückkehr aus dem Ausland und rund ________ nach der Publikation des Zahlungsbefehls – an die Zuger Polizei und fragte nach dem Stand des Verfahrens (act. 1/3-1/4). Beim Betreibungsamt Zug erkundigte er sich – soweit ersichtlich – nicht. Vor diesem Hintergrund hätte er nicht davon ausgehen dürfen, dass das Betreibungsbegehren durch die Gläubigerin zurückgezogen und die Angelegenheit abgeschlossen ist. Vielmehr hätte er sich, wenn er die Angelegenheit tatsächlich hätte bereinigen wollen, unmittelbar nach dem Termin seiner auf Ende März 2023 angekündigten Rückkehr aus dem Ausland aktiv um eine Erledigung bemühen müssen. Unter diesen Umständen ist die öffentliche Bekanntmachung des fraglichen Zahlungsbefehls rechtskonform und nicht zu beanstanden.

5.2 Daran vermag nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer – angeblich – länger als geplant in Brasilien bleiben musste, während dieser Zeit über seinen Vertreter, H.________, mit der Zuger Polizei in Kontakt stand und der Zuger Polizei sowie dem Betreibungsamt Baar seine E-Mail-Adresse bekannt war (vgl. act. 7 Rz 10 f.). Der Beschwerdeführer versäumt es aufzuzeigen, wann er aus Brasilien in die Schweiz zurückkam und warum er sich erst mit E-Mail vom 11., 13., 14. und 19. Juli 2023 an die Zuger Polizei wandte. Es hätte am Beschwerdeführer gelegen, der Zuger Polizei den längeren Verbleib in Brasilien zu melden (z.B. per E‑Mail) und sich unmittelbar nach seiner Rückkehr aktiv um eine Erledigung zu bemühen. In diesem Fall kann auf die beantragte Zeugeneinvernahme von H.________ verzichtet werden.

6. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen. Das Verfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG).

7. Für den Fall, dass die Aufsichtsbehörde das Gesuch um Aufhebung der öffentlichen Zustellung des Zahlungsbefehls abweisen sollte, beantragt der Beschwerdeführer die Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags.

7.1 Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln, kann gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen.

7.2 Das gestützt auf Art. 33 Abs. 4 SchKG geltend gemachte Hindernis muss absolut unverschuldet sein. Es muss also eine objektive Unmöglichkeit, höhere Gewalt, eine unverschuldete persönliche Unmöglichkeit oder ein entschuldbares Fristversäumnis vorliegen. Selbst bei einem nur leichten zurechenbaren Verschulden muss die Restitution scheitern. Schuld­losigkeit liegt vor, wenn die Verhinderung durch einen Umstand eingetreten ist, der nach den Regeln vernünftiger Interessenwahrung auch von einem sorgsamen Geschäftsmann nicht befürchtet zu werden braucht oder dessen Abwendung übermässige Anforderungen gestellt hätte (vgl. Nordmann/Oneyser, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 33 SchKG N 10 f. m.H.).

7.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe aufgrund der vorausgehenden Korrespondenz mit der Zuger Polizei nicht davon ausgehen müssen, dass der Zahlungsbefehl publiziert werde. Dies habe ihn ohne eigenes Verschulden bzw. vorwerfbares Verhalten davon abgehalten, innert der zehntägigen Frist seit der Publikation Rechtsvorschlag zu erheben (vgl. act. 1 Rz 22).

Damit ist ein unverschuldetes Hindernis nicht dargetan. Der Beschwerdeführer wusste nach eigenen Angaben seit Januar 2023, dass das Betreibungsamt Zug ihm einen Zahlungsbefehl zustellen wollte. Gleichwohl entzog er sich beharrlich der Zustellung und korrespondierte erst im Juli 2023 – rund drei Monate nach dem angekündigten Termin seiner Rückkehr aus dem Ausland und rund ________ nach der Publikation des Zahlungsbefehls – mit der Zuger Polizei (vgl. vorne E. 1-6). Das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist erweist sich daher als unbegründet, weshalb es abzuweisen ist.

7.4 Gesuche um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags werden nicht im Rahmen des vom Grundsatz der Kostenlosigkeit beherrschten Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 17 f. SchKG behandelt, weshalb die Inanspruchnahme der Aufsichtsbehörde Kostenfolgen gemäss Art. 1 Abs. 2 GebV SchKG nach sich zieht (vgl. BlSchK 2013 Nr. 4 E. 6c). Dem Beschwerdeführer sind daher die Kosten dieses Gesuchs aufzuerlegen.

Urteilsspruch 1.1 Die Beschwerde wird abgewiesen.

1.2 Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

2.1 Das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug wird abgewiesen.

2.2 Dem Beschwerdeführer wird für das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist eine Gebühr von CHF 300.00 auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. bzw. 98 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

	- Beschwerdeführer - Betreibungsamt Zug - Gläubigerin - Gerichtskasse (im Dispositiv)

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

St. Scherer	D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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