Konkursandrohung

II. Beschwerdeabteilung Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs	BA 2022 6

Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. F. Ulrich

Oberrichter lic.iur. M. Siegwart

Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli

Urteil vom 12. Mai 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________ AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Betreibungsamt Baar,

betreffend

Konkursandrohung

Sachverhalt 1. Mit Kaufvertrag Nr. 1201-BC/SC vom 1. Dezember 2019 verkaufte die B.________ der A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) Kohleprodukte. Am 14. Oktober 2020 schlossen die B.________, die Beschwerdeführerin und die C.________ AG das Assignment Agreement Nr. 3 ab. Darin anerkannte die Beschwerdeführerin als Schuldnerin ("The Debtor") ihre Schuld in der Höhe von USD 197'434.00 gegenüber der B.________ als (ursprünglicher) Gläubigerin ("The Creditor"). Gleichzeitig trat die B.________ ihr Forderungsrecht an die C.________ AG als neue Gläubigerin ("The New Creditor") ab (act. 1/3).

2. Da die Beschwerdeführerin nicht zahlte, leitete die C.________ AG beim Betreibungsamt Zug die Betreibung ein. Am 11. November 2020 wurde der Beschwerdeführerin der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. ________ zugestellt. Die Beschwerdeführerin erhob Rechtsvorschlag (act. 3/2).

3. Mit Entscheid vom 11. März 2021 erteilte die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug der C.________ AG in der Betreibung Nr. _______ des Betreibungsamtes Zug provisorische Rechtsöffnung für CHF 180'556.40 (act. 1/2; Verfahren ER 2021 8). Dieser Entscheid blieb unangefochten.

4. Mit Eingabe vom 31. März 2021 reichte die Beschwerdeführerin über ihren englischen Rechtsvertreter, D.________, beim E.________ (nachfolgend: E.________) ein Schiedsgesuch ein. Sie verlangte die Feststellung, dass die Forderung der C.________ AG über USD 197'434.00 bei der Zustellung des Zahlungsbefehls noch nicht fällig gewesen sei (vgl. act. 1/4; act. 1 Rz 4).

5. Am ________ (Tagesregister) verlegte die Beschwerdeführerin ihren Sitz von Zug nach Baar (vgl. https://www.zg.ch/behoerden/volkswirtschaftsdirektion/handelsregisteramt).

6. Mit Eingabe vom 4. Februar 2022 ersuchte die C.________ AG beim Betreibungsamt Baar um Fortsetzung der Betreibung (act. 3/1, 3/5 und 3/6). Am 7. Februar 2022 stellte das Betreibungsamt Baar der Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. ________ die Konkursandrohung zu (act. 1/1).

7. Dagegen liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. März 2022 Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs einreichen und beantragen, es sei die vom Betreibungsamt Baar am 7. Februar 2022 ausgestellte Konkursandrohung in der Betreibung Nr. ________ aufzuheben (act. 1).

8. Das Betreibungsamt Baar beantragte in der Beschwerdeantwort vom 11. März 2022 sinngemäss die Abweisung der Beschwerde (act. 3).

9. Mit Eingabe vom 21. März 2022 beantragte die C.________ AG die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin (act. 4).

10. Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Eingabe vom 1. April 2022 zur Stellungnahme der C.________ AG vom 21. März 2022 (act. 5), wozu die Letztere wiederum am 14. April 2022 Stellung nahm.

Erwägungen 1. Anlass zur Beschwerde gibt die Frage, ob die Konkursandrohung vom Betreibungsamt gültig erlassen wurde.

1.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Konkursandrohung sei nichtig. Ihr englischer Rechtsvertreter habe am 31. März 2021 beim E.________ mittels Schiedsgesuchs die Aberkennungsklage eingereicht. Das Schiedsverfahren sei nach wie vor hängig. Dies habe zur Folge, dass der Rechtsvorschlag nicht beseitigt sei und die Betreibung nicht fortgesetzt werden könne. Die C.________ AG sei daher zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens nicht berechtigt gewesen, was zur Ungültigkeit bzw. Nichtigkeit der angefochtenen Konkursandrohung führen müsse. Das Vorgehen der C.________ AG lasse sich vor folgendem Hintergrund erklären: Mitte 2019 sei der Beschwerdeführerin deren grosses Kohlevermögen in Russland entzogen worden. Um ihre Rechte und Interessen zu schützen, habe die Beschwerdeführerin ein internationales Schiedsverfahren eingeleitet. Die F.________ sei Beklagte in diesem Verfahren. Seit Mitte 2020 stehe die Beschwerdeführerin unter Druck der G.________, der H.________ und dem H.________-Händler C.________ AG. Die Handlungen dieser Unternehmen zielten darauf ab, sie zu "zerstören". Dies würde ihre Teilnahme an internationalen Schiedsverfahren erschweren bzw. verunmöglichen. Die C.________ AG habe die Vermögenswerte der Beschwerdeführerin in einer Höhe beschlagnahmen lassen, die ausreichen würde, um die Schulden zu begleichen. Auch aus diesem Grund sei der C.________ AG die Eröffnung eines Konkursverfahrens gegen die Beschwerdeführerin zu verweigern (vgl. act. 1 und 5).

1.2 Nach Meinung des Betreibungsamtes ist die Konkursandrohung gültig. Die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug habe am 11. März 2021 provisorische Rechtsöffnung erteilt. Am 8. April 2021 habe die Kanzlei des Kantonsgerichts Zug bestätigt, dass keine Beschwerde oder Aberkennungsklage eingereicht worden sei. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Baar (Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug) gelte somit als beseitigt (vgl. act. 3).

1.3 Auch die C.________ AG vertritt den Standpunkt, dass die Konkursandrohung gültig sei. Das Schiedsgesuch vom 31. März 2021 könne – da es sich um eine negative Feststellungsklage handle und diese sich gegen einen provisorischen Rechtsöffnungsentscheid richte – als Aberkennungsklage im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG angesehen werden. Der E.________ habe am 16. August 2021 über sämtliche von der Beschwerdeführerin gegenüber der C.________ AG geltend gemachten Ansprüche entschieden und ebenso über die von der C.________ AG widerklageweise eingeklagten Ansprüche. Die Beschwerdeführerin sei mit ihren Klagen vollständig unterlegen, während die C.________ AG mit ihren Widerklagen vollständig obsiegt habe. Das Schiedsurteil ("Final Partial Award") sei den Parteivertretern am 16. August 2021 per E-Mail zugestellt worden. Am 8. Oktober 2021 hätten die Parteien den Endschiedsentscheid erhalten, der lediglich noch Zins- und Kostenfragen enthalten habe. Der E.________ habe den Abschluss des Schiedsverfahrens im Dezember 2021 bestätigt. Mit Urteil ("Final Judgment") vom 16. September 2021 habe der I.________ die Vollstreckung des Schiedsurteils vom 16. August 2021 bewilligt. Die Beschwerdeführerin habe kein Rechtsmittel gegen den Vollstreckungsbefehl eingelegt. Folglich sei die gegen den Rechtsöffnungsentscheid vom 11. März 2021 erhobene Aberkennungsklage mit Schiedsurteil vom 16. August 2021 rechtskräftig abgewiesen worden. Eine Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid habe die Beschwerdeführerin nicht erhoben. Der Rechtsöffnungsentscheid vom 11. März 2021 sei damit vollstreckbar und die Rechtsöffnung definitiv (vgl. act. 6).

1.4 Die Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung oder Konkurs erfolgt nur auf Gesuch des Gläubigers. Sie kann verlangt werden, wenn ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt (Art. 88 SchKG). Unterliegt der Schuldner der Konkursbetreibung, so droht ihm das Betreibungsamt nach Empfang des Fortsetzungsbegehrens unverzüglich den Konkurs an (Art. 159 SchKG). Dem Fortsetzungsbegehren darf nur stattgegeben werden, wenn ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt, d.h. wenn entweder kein Rechtsvorschlag erfolgt oder wenn ein solcher beseitigt oder zurückgezogen worden ist. Eine Konkursandrohung, die während der Hängigkeit eines Aberkennungsprozesses erlassen wird, ist nichtig (vgl. zum Ganzen: Markus, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 159 SchKG N 7 mit Hinweisen).

1.5 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin am 31. März 2021 über ihren englischen Rechtsvertreter D.________ ein Schiedsgesuch beim E.________ eingereicht hat. Die C.________ AG und die Beschwerdeführerin sind sich einig darüber, dass es sich beim Schiedsgesuch vom 31. März 2021 um eine Aberkennungsklage im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG handelt (vgl. act. 1 Rz 4 und act. 4 Rz 8). Umstritten ist, ob die Aberkennungsklage rechtskräftig abgewiesen wurde. Während die Beschwerdeführerin geltend macht, das beim E.________ angehobene Schiedsverfahren sei nach wie vor hängig (vgl. act. 1 Rz 6), erklärt die C.________ AG, das Schiedsgericht habe am 16. August 2021 über sämtliche von der Beschwerdeführerin gegen die C.________ AG geltend gemachten Ansprüche entschieden und ebenso über die von der C.________ AG widerklageweise eingeklagten Ansprüche (vgl. act. 4 Rz 10).

1.5.1 Dem von der C.________ AG eingereichten Schiedsurteil des E.________ vom 16. August 2021 ("Final Partial Award") lässt sich Folgendes entnehmen (vgl. act. 4/1 Rz 110): Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Nichthaftung in Bezug auf die Schuld gemäss Assignment Agreement Nr. 3 vom 14. Oktober 2020 über USD 197'434.00 wurde abgewiesen (1c). Weiter wurde die Widerklage der C.________ AG gestützt auf das Assignment Agreement Nr. 3 gutgeheissen und die Beschwerdeführerin verpflichtet, der C.________ AG USD 197'434.00 zuzüglich Zins seit 21. Oktober 2020 zu bezahlen (2b). Schliesslich wurde festgehalten, dass die Forderung der C.________ AG in Höhe von USD 197'434.00 zuzüglich Zins seit dem 21. Oktober 2020 fällig gewesen war (3b). Mit Schiedsurteil vom 16. September 2021 ("Final Judgment") wurden ferner die Zinsen und Kosten geregelt (vgl. act. 4/3).

1.5.2 Der E.________ bestätigte mit Schreiben vom Dezember 2021 den Abschluss des Schiedsverfahrens wie folgt (vgl. act. 4/4):

"The Tribunal comprising Sir J.________, K.________ and L.________, with Sir J.________ presiding, issued a Partial Final Award dated 16 August 2021 (the Partial Final Award) and a Final Award (interest and Costs) dated 8 October 2021 (the Final Award).

The E.________ transmitted the Partial Final Award to the parties (D.________ for the Claimant and M.________ for the Respondent) by e-mail on 16 August 2021.

The E.________ transmitted the Final Award to the parties (D.________ for the Claimant and M.________ for the Respondent) by e-mail on 8 October 2021.

The time limit for the parties to apply for any correction of the Partial Final Award and the Final Award under Article 27 of the Rules, elapsed on 13 September 2021 and 5 November 2021, respectively, without any application having been made.

By operation of Article 26.8 of the E.________ Arbitration Rules (2014), the Partial Final Award and the Final Award, like all E.________ awards, are final and binding on the parties, who undertake to carry them out immediately and without delay and waive irrevocably their right to form any appeal, review or recourse to any state court or other judicial authority, insofar as such waiver may be validly made."

Deutsche Übersetzung:

Das Gericht, bestehend aus Sir J.________, K.________ und L.________, unter dem Vorsitz von Sir J.________, erliess einen Teil-Endschiedsentscheid vom 16. August 2021 und einen Endschiedsentscheid (Zinsen und Kosten) vom 8. Oktober 2021.

Der LICA übermittelte den Parteien (D.________ für die Klägerin und M.________ für die Beklagte) den Teil-Endschiedsentscheid am 16. August 2021 per E-Mail.

Der LICA übermittelte den Parteien (D.________ für die Klägerin und M.________ für die Beklagte) den Endschiedsentscheid am 8. Oktober 2021 per E-Mail.

Die Frist für die Parteien, eine Berichtigung des Teil-Endschiedsentscheids und des Endschiedsentscheids gemäss Artikel 27 der E.________-Schiedsregeln zu beantragen, ist am 13. September 2021 bzw. am 5. November 2021 verstrichen, ohne dass ein Antrag gestellt worden wäre.

Gemäss Artikel 26.8 der E.________-Schiedsregeln (2014) sind der Teil-Endschiedsentscheid und der Endschiedsentscheid, wie alle E.________-Schiedsentscheide, endgültig und für die Parteien verbindlich, die sich verpflichten, sie unverzüglich und ohne Verzögerung zu vollstrecken und unwiderruflich auf ihr Recht zu verzichten, Berufung oder Rekurs bei einem staatlichen Gericht oder einer anderen Justizbehörde einzulegen, sofern ein solcher Verzicht wirksam erklärt werden kann.

Aus diesem Schreiben geht hervor, dass die Beschwerdeführerin seit dem 16. August 2021 Kenntnis von der Abweisung ihrer beim E.________ eingereichten Aberkennungsklage hat, dass sie keine Berichtigung des "Final Partial Award" vom 16. August 2021 verlangt hat und dass der Schiedsentscheid endgültig und für die Parteien verbindlich ist.

1.5.3 Mit "Final Judgment" des I.________ vom 16. September 2021 wurde der Antrag der C.________ AG auf Vollstreckung des "Partial Final Award" vom 16. August 2021 bewilligt (vgl. act. 4/3). Die Beschwerdeführerin hat kein Rechtsmittel gegen den Vollstreckungsbefehl eingereicht (vgl. act. 4 Rz 16 und act. 5).

1.5.4 Somit steht fest, dass die gegen den Rechtsöffnungsentscheid vom 11. März 2021 beim E.________ erhobene Aberkennungsklage mit "Final Partial Award" vom 16. August 2021 bzw. "Final Judgment" vom 16. September 2021 rechtskräftig abgewiesen wurde. Die Konkursandrohung vom 7. Februar 2022 wurde nach Abschluss des Aberkennungsprozesses erlassen. Dementsprechend liegt keine Nichtigkeit der Konkursandrohung vor. Gegen den Rechtsöffnungsentscheid hat die Beschwerdeführerin keine Beschwerde erhoben. Folglich ist der Rechtsvorschlag definitiv beseitigt und der Zahlungsbefehl rechtskräftig. Das Betreibungsamt durfte daher dem Fortsetzungsbegehren stattgeben und die Konkursandrohung erlassen.

1.5.5 An diesem Ergebnis vermag nichts zu ändern, wenn die C.________ AG – wie die Beschwerdeführerin vorbringt – Vermögenswerte der Beschwerdeführerin in einer Höhe hat beschlagnahmen lassen, die ausreichen würden, um die Schulden der Beschwerdeführerin zu begleichen. Die Konkursandrohung darf erlassen werden, wenn ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt (vgl. vorne E. 1.4). Dies ist vorliegend der Fall (vgl. E. 1.5-1.5.4).

2. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen.

3. Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG ist das Verfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs grundsätzlich kostenlos. Bei mutwilliger oder böswilliger Prozessführung können einer Partei oder ihrem Vertreter jedoch Bussen bis zu CHF 1'500.00 sowie Gebühren und Auslagen auferlegt werden.

Die Beschwerdeführerin machte in der Beschwerde vom 7. März 2022 geltend, das beim E.________ eingeleitete Schiedsverfahren sei "nach wie vor hängig". Diese Behauptung war offensichtlich unwahr und erfolgte wider besseres Wissen. Die Beschwerde diente daher einzig der Verzögerung des Vollstreckungsverfahrens. Die Beschwerde muss unter diesen Umständen als mutwillig bezeichnet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_131/2013 vom 25. Juni 2013 E. 6.1 m.H.), weshalb es sich rechtfertigt, der Beschwerdeführerin ausnahmsweise eine Entscheidgebühr von CHF 500.00 aufzuerlegen.

4. Im Beschwerdeverfahren vor der Aufsichtsbehörde darf keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Der Beschwerdeführerin wird eine Entscheidgebühr von CHF 500.00 auferlegt.

3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

	- Beschwerdeführerin - Betreibungsamt Baar - C.________ AG, vertreten durch RA Dr.iur. N.________ - Gerichtskasse

Obergericht des Kantons Zug

II. Beschwerdeabteilung

Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

lic.iur. St. Scherer	lic.iur. D. Huber Stüdli
Abteilungspräsident	Gerichtsschreiberin

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