Aufhebung der Konkursandrohung

II. Beschwerdeabteilung Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs	BA 2021 51

Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident

Oberrichter lic.iur. F. Ulrich

Oberrichter lic.iur. M. Siegwart

Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli

Urteil vom 22. Februar 2022*[rechtskräftig]*

in Sachen

A.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

Betreibungsamt Zug,

betreffend

Aufhebung der Konkursandrohung

Sachverhalt 1. Die A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) stellte mit Eingabe vom 15. November 2021 bei der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug das Begehren, es sei in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug über B.________ (nachfolgend: Schuldner) der Konkurs zu eröffnen. Sie stützte sich dabei auf die vom Betreibungsamt Zug am 9. Juni 2021 in der genannten Betreibung ausgestellte Konkursandrohung.

2. Die Einzelrichterin setzte mit Entscheid vom 1. Dezember 2021 den Konkursentscheid gestützt auf Art. 173 Abs. 2 SchKG aus und überwies den Fall der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Zur Begründung führte sie aus, es bestünden erhebliche Anhaltspunkte für die Nichtigkeit der Konkursandrohung vom 9. Juni 2021, weil der Schuldner zum Zeitpunkt der Ausstellung der Konkursandrohung seinen Wohnsitz nicht im Kanton Zug gehabt habe und das im Kanton Zug gelegene Geschäftsdomizil der Einzelunternehmung des Schuldners keinen Betreibungsort bilde.

3. In der Stellungnahme vom 7. Dezember 2021 beantragte der Schuldner dem Obergericht, der über ihn eröffnete Konkurs sei für nichtig zu erklären.

4. Das Betreibungsamt Zug hob mit Verfügung vom 10. Dezember 2021 die Konkursandrohung vom 9. Juni 2021 auf und liess dem Obergericht gleichentags eine Kopie dieser Verfügung zukommen.

5. Mit Beschluss vom 14. Dezember 2021 schrieb das Obergericht das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit ab (BA 2021 46).

6. Gegen die Verfügung des Betreibungsamtes Zug vom 10. Dezember 2021 reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. Dezember 2021 Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts Zug als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs ein und stellte folgende Anträge:

Die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Zug sei nicht aufzuheben.

Das Fortsetzungsbegehren sei nicht nachträglich zurückzuweisen.

7. In der Vernehmlassung vom 24. Dezember 2021 liess der Schuldner den Antrag stellen, die Aufhebung der Konkursandrohung bzw. "die nachträgliche Aufhebung des Konkursbegehrens" in der Betreibung Nr. _______ des Betreibungsamtes Zug sei aufrechtzuerhalten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.

8. Mit eigener Eingabe vom 27. Dezember 2021 erklärte der Schuldner zudem, die Konkursandrohung sei ihm nie persönlich zugestellt, sondern von einer Mitarbeiterin des Treuhandbüros C.________ entgegengenommen worden, die dazu nicht befugt gewesen sei.

9. Das Betreibungsamt Zug beantragte in der Beschwerdeantwort vom 29. Dezember 2021 die Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen 1. Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage, ob das Betreibungsamt Zug die Konkursandrohung gegen den Schuldner als Inhaber der Einzelfirma D.________ wegen örtlicher Unzuständigkeit aufheben durfte.

1.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, das Betreibungsamt Zug sei zur Zustellung der Konkursandrohung gegen den Schuldner örtlich zuständig gewesen. In der Verfügung vom 10. Dezember 2021 führe das Betreibungsamt Zug aus, es habe sich nur um eine vorübergehende Postadresse in Zug gehandelt. Trotzdem habe das Amt die Betreibungsurkunde am 22. Juni 2021 ordnungsgemäss an den Schuldner zustellen können. Der Schuldner habe die rechtmässige Zustellung nicht bestritten. Weiter habe das Betreibungsamt Zug in der angefochtenen Verfügung festgestellt, dass sich der Schuldner rückwirkend per 1. Juni 2021 wieder abgemeldet habe und das Amt deshalb nicht zuständig sei. Bei einem solchen Vorgehen hätten alle Schuldner die Möglichkeit, sich nach einer Zustellung von Betreibungsurkunden rückwirkend abzumelden und sich so der Vollstreckung nach SchKG zu entziehen (vgl. act. 1).

1.2 In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes festzuhalten:

1.2.1 Die Eröffnung des Konkurses und die Durchführung des Konkursverfahrens finden am Konkursort statt. Der Konkursort ist am Ort des ordentlichen Betreibungsortes gestützt auf Art. 46 SchKG (vgl. Krüsi, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. 2017, Art. 46 SchKG N 9). Grundsätzlich bildet das Geschäftsdomizil einer Einzelunternehmung keinen Betreibungsort. Der Schuldner, der eine eigene Einzelunternehmung betreibt, ist auch für Schulden, welche aus dem Betrieb der Einzelunternehmung entstanden sind, an seinem Wohnsitz zu betreiben, und zwar auch dann, wenn seine Einzelunternehmung anderswo im Handelsregister eingetragen ist (vgl. Krüsi, a.a.O., Art. 46 SchKG N 25 f.; Schmid, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 46 SchKG N 61).

1.2.2 Das SchKG definiert den Wohnsitz nicht selbst, sondern stellt auf den zivilrechtlichen Wohnsitz ab, d.h. verweist auf die einschlägigen Bestimmungen des Zivilgesetzbuches (Art. 23-26 ZGB). Zur Bestimmung des Wohnsitzes ist somit der Ort festzustellen, wo sich eine Person in für Dritte objektiver und erkennbarer Weise mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum Mittelpunkt ihrer persönlichen Lebensbeziehungen und Interessen gemacht hat. Indizien zur Wohnsitzbestimmung (aber für sich genommen nicht massgebend) sind der Ort, wo die Schriften hinterlegt sind, wo die Steuern gezahlt werden, wo das Stimmrecht ausgeübt wird. Das Hauptgewicht liegt nicht auf dem Ort der Berufstätigkeit, sondern auf den Beziehungen des häuslichen Lebens und der familiären und gesellschaftlichen Bande (vgl. Schmid, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 46 SchKG N 39 ff., mit Hinweisen). Keinen Wohnsitz begründet, wer bloss deshalb die Schriften hinterlegt, um die Konkursbetreibung an einem bestimmten Ort zu ermöglichen und von jenem Ort wieder wegzuziehen gedenkt, wenn die Zwangsvollstreckungsformalitäten erledigt sind (vgl. BlSchK 1985 S. 153 ff.).

1.2.3 Sowohl die sachliche als auch die örtliche Zuständigkeit sind für jede einzelne Betreibungshandlung von Amtes wegen zu prüfen. Der Betreibungsbeamte darf nicht einfach auf die blosse Behauptung des Gläubigers abstellen. Vielmehr hat er seine sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen. Die Aufsichtsbehörden sind ebenfalls gehalten, in jedem Stadium des Betreibungsverfahrens darüber zu wachen, ob die sachliche und die örtliche Zuständigkeit vom Betreibungsbeamten eingehalten wurden. In gewissen Fällen sind dem Betreibungsbeamten oder der Aufsichtsbehörde genauere Recherchen, insbesondere Abklärungen über den Wohnsitz des Schuldners oder andere zuständigkeitsrelevante Umstände, nicht zumutbar. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid festgehalten, dass das Betreibungsamt insbesondere nicht gehalten ist, von sich aus den Wohnsitz des Schuldners zu eruieren (BGE 120 III 110 E. 1a = Pra 1995 Nr. 148). Es ist vielmehr Sache des Gläubigers, den Wohnsitz bzw. Sitz des Schuldners zu kennen (Krüsi, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 46 SchKG N 14). Wenn der Schuldner behauptet, er habe einen von den Angaben des Gläubigers abweichenden Wohnsitz, so ist er hierfür beweispflichtig (BGE 120 III 110 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 5A_284/2020 vom 23. Dezember 2020 E. 2.3).

1.2.4 Eine von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt erlassene Konkursandrohung ist nichtig, nicht bloss anfechtbar (vgl. Markus, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 159 SchKG N 9, mit Hinweisen).

1.3 Vorliegend stellte das Betreibungsamt Zürich ________ am 2. Juni 2021 fest, dass der von der Beschwerdeführerin aufgeführte Schuldner gemäss Auszugsanzeige beim Personalmeldeamt der Stadt Zürich an die E.________ in Zug gezogen sei. Die Weiterführung des Verfahrens müsse daher am neuen Wohnort erfolgen (vgl. act. 1/2). Das Betreibungsamt Zug erhielt am 10. Juni 2021 beim Personalmeldeamt der Stadt Zürich die Auskunft, dass der Schuldner – gemäss seinem damaligen Vermieter – an der Adresse F.________ in Zürich auszogen und an die Adresse E.________ in Zug fortgezogen sei. Daraufhin stellte das Amt die Konkursandrohung gegen den Schuldner polizeilich zu (vgl. act. 1/3 und act. 4 im Verfahren BA 2021 46). Im Konkursverfahren vor Kantonsgericht Zug ergab eine Adressabklärung des Gerichts, dass der Schuldner nicht in Zug gemeldet ist. Mit Eingabe vom 26. November 2021 teilte der Schuldner dem Gericht mit, dass er gemäss Auskunftserteilung der Stadt Zürich, Bevölkerungsamt, vom 25. November 2021 mit Zuzugsdatum 1. Juli 2016 an der G.________ in Zürich gemeldet sei (vgl. act. 1 im Verfahren BA 2021 46). Abklärungen des Betreibungsamts Zug vom 3. Dezember 2021 beim Personalmeldeamt Zürich ergaben, dass der Schuldner vom 1. Juli 2016 bis 30. Juni 2019 an der H.________ in Zürich und anschliessend vom 1. Juli 2019 bis 31. Mai 2021 an der F.________ in Zürich wohnte. Am 1. Juni 2021 zog er an die G.________ in Zürich um, wo er seither wohnt (vgl. act. 5/4).

1.4 Aus den Akten ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer seit dem 1. Juli 2016 seine Schriften in Zürich hinterlegt hat, auch wenn das Betreibungsamt Zug am 10. Juni 2021 beim Personalmeldeamt der Stadt Zürich die Auskunft erhielt, der Schuldner sei an die Adresse E.________ in Zug fortgezogen. Diese Auskunft basierte offenbar auf den Angaben des damaligen Vermieters des Schuldners (vgl. act. 4 im Verfahren BA 2021 46). In den Akten finden sich keine Anhaltpunkte dafür, dass die familiären und gesellschaftlichen Bande des Schuldners in Zug liegen. Die Beschwerdeführerin machte keine Angaben, weshalb der Schuldner ihrer Ansicht nach in Zug und nicht in Zürich seinen Wohnsitz hat. Soweit sie auf Art. 48 SchKG verweist, ist zu bemerken, dass diese Bestimmung vorliegend nicht zur Anwendung kommt, da der Schuldner über einen festen Wohnsitz verfügt. Auch der von der Beschwerdeführerin zitierte Art. 64 SchKG ist nicht einschlägig, geht es doch vorliegend um den Betreibungsort, der in Art. 46 ff. SchKG geregelt ist, und nicht um die Zustellung von Betreibungsurkunden gemäss Art. 64 ff. SchKG. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Schuldner seinen Lebensmittelpunkt und damit auch seinen Wohnsitz in Zürich hat. Folglich ist die Verfügung des Betreibungsamtes Zug vom 10. Dezember 2021, womit die Konkursandrohung vom 9. Juni 2021 in der Betreibung Nr. _______ aufgehoben und das Fortsetzungsbegehren zurückgewiesen wurde, nicht zu beanstanden.

2. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen.

Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Entsprechend sind der Beschwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind von Gesetzes wegen keine auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).

Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 10 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Eingabe muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 48 Abs. 1 BGG) .Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.

4. Mitteilung an:

	- Beschwerdeführerin - Betreibungsamt Zug - RA I.________

Obergericht des Kantons Zug

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