V 2022 65 - Bedingte Entlassung aus dem Freiheitsentzug

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VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: Dr. iur. Aldo Elsener, Vorsitz

lic. iur. Jacqueline Iten-Staub, lic. iur. Ivo Klingler

lic. iur. Adrian Willimann und Ersatzrichterin Susanne Koch

Gerichtsschreiber: lic. iur. Peter Kottmann

U R T E I L vom 16. Januar 2023

gemäss § 29 der Geschäftsordnung

in Sachen

A.________

Beschwerdeführer

vertreten durch RA B.________

gegen

Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Zug

Beschwerdegegner

betreffend

Bedingte Entlassung aus dem Freiheitsentzug

V 2022 65

A. Am 13. Juli 2021 sprach das Obergericht des Kantons Zug A.________, geb. 1981, der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der versuchten sexuellen Handlung mit Kindern, der mehrfachen Schändung, der versuchten sexuellen Handlungen mit Minderjährigen gegen Entgelt, der mehrfachen harten Pornografie sowie des mehrfachen Konsums von harter Pornografie schuldig und bestrafte ihn dafür mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von 32 Monaten und zehn Tagen, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 665 Tagen.

Am 30. April 2021 war A.________ unter Anordnung von Ersatzmassnahmen aus der Sicherheitshaft entlassen worden und befindet sich seitdem in Freiheit. Der Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Zug (nachfolgend: VBD) hatte somit rückwirkend die bedingte Entlassung von A.________ aus der Freiheitsstrafe zu prüfen.

Mit Verfügung Nr. SMV.2021.1005 / 10 vom 12. Juli 2022 lehnte der VBD die bedingte Entlassung von A.________ ab. Die Reststrafe von insgesamt 318 Tagen Freiheitsstrafe sei zu vollziehen. Der VBD legte den Strafantritt im geschlossenen Normalvollzug auf Montag, 29. August 2022 um 10:00 Uhr, Zuger Polizei, An der Aa 4, 6300 Zug (zwecks Überführung in die Strafanstalt Zug) fest. Seinen Entscheid begründete der VBD im Wesentlichen damit, die spezialpräventive Wirkung des Freiheitsentzugs sei im vorliegenden Fall wohl eher nicht erzielt worden. Die im forensisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. med. Dr. iur. C.________ und Prof. Dr. phil. D.________ vom 12. November 2019 wie auch in der Risikoabklärung der Abteilung für forensisch-psychologische Abklärungen des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz (AFA NWI) vom 18. Februar 2022 festgestellte hohe Rückfallgefahr für Hands-on-Sexualdelikte mit Kindern sowie für Pornografie sei auch zum aktuellen Zeitpunkt zu bejahen. In Bezug auf die Kriterien der allfälligen Besserung bzw. der neueren Einstellung zu den Taten spreche aufgrund der ausgebliebenen Auseinandersetzung – gegenüber dem Tatzeitpunkt – nichts für eine Verbesserung der Legalprognose von A.________. Wie der bisherige Verlauf im freiheitlichen Setting gezeigt habe, vermöchten weder die Anordnung von Bewährungshilfe noch einer Weisung der bestehenden Rückfallgefahr bezüglich Delikte gegen besonders schützenswerte Rechtsgüter angemessen zu begegnen. Die Wiederholungsgefahr sei unverändert als hoch einzustufen. Entsprechend erfolge der Strafantritt zur Verbüssung der Reststrafe im geschlossenen Normalvollzug.

B. Am 11. August 2022 reichte A.________, vertreten durch RA B.________, gegen die Verfügung des VBD Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein und stellte folgende Anträge:

"1. In Gutheissung der Beschwerde sei die Verfügung Nr. SMV.2021.1005 / 10 der Sicherheitsdirektion, Amt für Justizvollzug, Vollzugs- und Bewährungsdienst, vom 12. Juli 2022 aufzuheben;

2. Eventualiter sei auf den Vollzug der Reststrafe von 318 Tagen infolge Bewährung gemäss Art. 88 StGB zu verzichten und der Beschwerdeführer sei endgültig zu entlassen;

3. Subeventualiter sei die Verfügung Nr. SMV.2021.1005 / 10 der Sicherheitsdirektion, Amt für Justizvollzug, Vollzugs- und Bewährungsdienst, vom 12. Juli 2022 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuerlichen Prüfung zurückzuweisen.

4. Subsubeventualiter sei die Verfügung Nr. SMV.2021.1005 / 10 der Sicherheitsdirektion, Amt für Justizvollzug, Vollzugs- und Bewährungsdienst, vom 12. Juli 2022 aufzuheben und die Sicherheitsdirektion sei anzuweisen, andere Vollzugsformen, namentlich die Elektronische Überwachung zu prüfen;

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7,7 % MWST zu Lasten des Staates."

Zur Begründung wurde ausgeführt, beim Beschwerdeführer handle es sich um einen vom Gericht unter Ersatzmassnahmen mit Auflagen und Weisungen Entlassenen und daher nicht um einen Gefangenen im Strafvollzug. Der Widerruf einer Ersatzmassnahme eines Entlassenen hätte aber vom Obergericht, nicht vom VBD, geprüft und angeordnet werden müssen. Wegen funktioneller und sachlicher Unzuständigkeit sei der Entscheid des VBD nichtig. Selbst wenn die Vollzugsbehörde zuständig gewesen wäre, hätte sie die Ersatzmassnahme nicht widerrufen dürfen. Gemäss Art. 95 StGB sei dies nur möglich, wenn sich der bedingt Entlassene der Bewährungshilfe entziehe oder die Weisungen missachte und dies besonders deutlich an eine ungünstige Legalprognose anknüpfe. Dies sei vorliegend klarerweise nicht der Fall: Der Beschwerdeführer befinde sich seit nunmehr 16 Monaten in Freiheit und habe seit seiner Entlassung unter Beweis gestellt, dass keine Gefahr von ihm ausgehe. Er habe dem VBD mehrmals gesagt, dass er keinen Kontakt zu Minderjährigen haben wolle, nicht einmal Blickkontakt, und habe dies bestätigt. Der Beschwerdeführer habe zudem die vom VBD angesetzten Termine zuverlässig wahrgenommen. Seine risikorelevante Veränderungsbereitschaft sei daher vorhanden. Der VBD habe sodann die Dauer der Ersatzmassnahmen fehlerhaft nicht an die Reststrafe angerechnet. Und schliesslich versäume es der VBD, aufgrund der konkreten Umstände, insbesondere des Umstandes, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 30. April 2021 in Freiheit befinde, in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips eine mildere Vollzugsform zu prüfen, insbesondere die Elektronische Überwachung im Sinne von Art. 79b StGB.

C. Den von ihm verlangten Kostenvorschuss von Fr. 500.– bezahlte der Beschwerdeführer fristgerecht.

D. Mit Vernehmlassung vom 14. September 2022 beantragte der VBD die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.

E. Nachdem ihm die dafür angesetzte Frist erstreckt worden war, teilte der Beschwerdeführer am 27. Oktober 2022 mit, er verzichte auf eine Replik. Er führte aus, nach einer gründlichen Analyse der Antwort des VBD vom 14. September 2022 gebe diese zu keinen über die in der Beschwerde vom 11. August 2022 hinaus gemachten Bemerkungen Anlass.

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1.

1.1 Gemäss § 61 Abs. 1 Ziff. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1) ist gegen Verwaltungsentscheide unterer kantonaler Verwaltungsbehörden die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig, soweit sich ihre Entscheide auf Bundesrecht stützen und die Gesetzgebung keinen Weiterzug an den Regierungsrat oder das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. Gemäss § 1 Abs. 1 lit. a der Justizvollzugsverordnung (JVV; BGS 331.11) vollzieht das Amt für Justizvollzug mit den beiden Abteilungen Vollzugs- und Bewährungsdienst (VBD) sowie Strafanstalt Zug bei Erwachsenen Strafen und Massnahmen, soweit diese nicht einer anderen Behörde übertragen worden sind. Der VBD ist somit für die Prüfung und den Entscheid betreffend die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB zuständig. Die Entscheide des VBD, die sich auf das StGB als Bundesrecht stützen, können direkt beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Die vorliegende Beschwerde ist fristgerecht eingereicht worden. Gemäss § 62 Abs. 1 VRG ist zur Erhebung der Verwaltungsbeschwerde berechtigt, wer a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, b) durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist und c) ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung vom Entscheid direkt betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids des VBD. In Anwendung von § 62 Abs. 1 VRG ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde berechtigt. Da sämtliche Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist die Beschwerde zu prüfen.

1.2 Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).

1.3 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann jede Rechtsverletzung sowie jede für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 63 Abs. 1 und Abs. 2 VRG). In besonderen Fällen, namentlich bei Beschwerden im Sinne von § 61 Abs. 1 Ziff. 1 VRG, kann vor Verwaltungsgericht auch die unrichtige Handhabung des Ermessens gerügt werden (§ 63 Abs. 3 VRG). Im vorliegenden Fall ficht der Beschwerdeführer eine sich auf Bundesrecht stützende, direkt vor Verwaltungsgericht anfechtbare Verfügung des VBD an (§ 61 Abs. 1 Ziff. 1 VRG). Dementsprechend steht dem Verwaltungsgericht eine umfassende Kognition im Sinne einer Rechts-, Sachverhalts- und Ermessensüberprüfung zu.

2.

2.1 Gemäss Art. 76 Abs. 2 StGB wird ein Gefangener in eine geschlossene Strafanstalt oder in eine geschlossene Abteilung einer offenen Strafanstalt eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass er flieht, oder zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten begeht.

2.2 Gemäss Art. 86 Abs. 1 StGB ist ein Gefangener durch die zuständige Behörde bedingt zu entlassen, wenn er zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate, verbüsst hat, dies jedoch nur unter der Bedingung, dass sein Verhalten im Strafvollzug die bedingte Entlassung rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Gleichwohl stellt die bedingte Entlassung die Regel und die Verweigerung die Ausnahme dar. Von diesem Grundsatz darf nur aus guten Gründen abgewichen werden (vgl. BGE 124 IV 193 E. 4d; 119 IV 5 E. 2; BGer 6B_375/2011 vom 19. Juli 2011 E. 3.1). Gemäss Art. 86 Abs. 2 StGB prüft die zuständige Behörde von Amtes wegen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann. Sie holt einen Bericht der Anstaltsleitung ein und hört den Gefangenen an.

2.3 Während die Vorinstanz die ersten zwei Voraussetzungen der bedingten Entlassung (die Mindestdauer der Strafverbüssung und das Verhalten des Strafgefangenen im Vollzug) als erfüllt betrachtet, fällt gemäss dem VBD die dritte Voraussetzung (positive Legal- oder Bewährungsprognose) negativ aus. Infolge der negativen Legalprognose lehnt der VBD die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers (rückwirkend) ab und stellt sich auf den Standpunkt, der Vollzug der Reststrafe sei anzuordnen.

3.

3.1 Mangels Beurteilungskriterien im Gesetzestext ist für die Erstellung der Legalprognose die Praxis des Bundesgerichts massgebend. Danach sind im Sinne einer Gesamtwürdigung sowohl das Vorleben des Verurteilten, die Täterpersönlichkeit, das deliktische und sonstige Verhalten des Täters und die voraussichtlichen Lebensverhältnisse nach einer Entlassung einzubeziehen, wobei vor allem "die neuere Einstellung, der Grad der Reife einer allfälligen Besserung" zu prüfen sind (vgl. BGE 133 IV 201 E. 2.3; 124 IV 193 E. 3; 119 IV 5 E. 1b; 104 IV 281 E. 2; 104 Ib 330 E. 2). Die für die Prognose mass-geblichen Prognosekriterien sollen in eine Gesamtwürdigung einfliessen (BGE 133 IV 201 E. 3; 124 IV 193 E. 3). Dabei ist insbesondere auch der Art der gefährdeten Rechtsgüter Rechnung zu tragen. Bei Gefährdung weniger hochwertiger Rechtsgüter darf ein höheres prognostisches Risiko eingegangen werden als bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter (BGE 125 IV 113 E. 2a; 124 IV 193 E. 3). Wie die Auswahl, Feststellung und Bewertung sowie namentlich die Gewichtung der verschiedenen Prognosekriterien erfolgen soll, lässt der Gesetzgeber offen (Cornelia Koller, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl. 2018, Art. 86 N 12). Der zuständigen Behörde steht ein Ermessensspielraum zu (BGE 133 IV 201 E. 2.3). Eine bedingte Entlassung darf nicht einzig aufgrund einzelner günstiger Faktoren – etwa Wohlverhalten des Verurteilten im Strafvollzug – bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr neuer Delikte sprechen (BGer 6B_331/2010 vom 12. Juli 2010 E. 3.3.5). Die Gesamtwürdigung ist im Sinne einer Individualprognose vorzunehmen, und von einem allfälligen Schematismus ist abzusehen (Koller, a.a.O., Art. 86 N 12).

3.2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt darüber hinaus die Differenzial-prognose, welche eine Abwägung voraussetzt, ob die Gefahr einer Begehung weiterer Straftaten bei einer bedingten Entlassung oder bei Vollverbüssung der Strafe höher einzuschätzen ist (BGE 124 IV 193 E. 4a). Zudem ist zu prüfen, ob die bedingte Entlassung mit der Möglichkeit von Auflagen und Bewährungshilfe eher zu einer Resozialisierung des Täters führt als die Vollverbüssung der Strafe (BGE 124 IV 193 E. 4d/aa/bb). Als Vorzüge der Vollverbüssung kommen etwa in Betracht die Möglichkeit, im Rahmen einer Therapie mit der Deliktsaufarbeitung zu beginnen, sich mit seinen Persönlichkeitsmerkmalen auseinanderzusetzen und einen Veränderungsprozess durchzumachen sowie die schrittweise Heranführung an die Freiheit im Rahmen von Vollzugsöffnungen (BGer 6B_93/2015 vom 19. Mai 2015 E. 5.8). Fällt die Legalprognose im Rahmen der Differenzialprognose doppelt negativ aus, ist die bedingte Entlassung nicht vorzugswürdig. Dies gilt auch dann, wenn sich nicht mit Bestimmtheit klären lässt, ob die Gefahr mit der Vollverbüssung abnehmen, gleichbleiben oder zunehmen wird (BGE 124 IV 193 E. 5b/bb; BGer 6B_229/2017 vom 20. April 2017 E. 3.5.3).

4.

4.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, habe der Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate, verbüsst, so sei er gemäss Art. 86 StGB durch die zuständige Behörde bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertige und nicht anzunehmen sei, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 86 Abs. 1 StGB). Es werde keine Bewährungsprognose mehr gefordert. Eine bedingte Entlassung sei zu gewähren, wenn eine Gesamtwürdigung aller Umstände keine negative Legalprognose zu begründen vermöge. Es werde nur noch verlangt, dass zu erwarten sei, dass der Täter in Freiheit keine Verbrechen oder Vergehen mehr begehen werde. Mit dieser Formulierung seien die Anforderungen an die Legalprognose gesenkt worden. Vorliegend sei der Beschwerdeführer mit Beschluss des Obergerichts, Strafabteilung, vom 27. April 2021 unter Anordnung unbefristeter Ersatzmassnahmen aus der Sicherheitshaft entlassenworden. Er befinde sich seit dem 30. April 2021 in Freiheit. Eine Person, die sich (ersatzmassnahmenweise) in Freiheit befinde, sei kein Gefangener im Sinne von Art. 86 Abs. 1 StGB und befinde sich auch nicht im Strafvollzug im Sinne dieser Bestimmung. Eine solche Person sei eben frei, allerdings unter der Bedingung, dass sie die Ersatzmassnahmen bzw. die darin vorgeschriebenen Auflagen und Weisungen beachte (vgl. Art. 237 der Schweizerischen Strafprozessordnung [Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0]). Für die Beurteilung, Prüfung und Anordnung eines Widerrufs von Ersatzmassnahmen sei jedoch das Gericht zuständig, welches diese Ersatzmassnahme angeordnet habe (vgl. Art. 237 Abs. 5 i.V.m. Art. 198 Abs. 1 lit. b StPO) und nicht die Vollzugsbehörde. Da es sich beim Beschwerdeführer um einen unter Ersatzmassnahme mit Auflagen und Weisungen Entlassenen handle, handle es sich nicht um einen Gefangenen im Strafvollzug, weshalb die Vorinstanz Art. 86 Abs.1 StGB zu Unrecht und falsch angewendet habe. Die Vorinstanz widerrufe hier eine Ersatzmassnahme eines Entlassenen und entscheide nicht über die Entlassung eines Gefangenen. Der Widerruf einer Ersatzmassnahme hätte vom Obergericht geprüft und angeordnet werden müssen.

4.2

4.2.1 Der Beschwerdeführer wurde mit Beschluss des Obergerichts vom 27. April 2021 per 30. April 2021 unter Anordnung von Ersatzmassnahmen aus der Sicherheitshaft entlassen. Die Anordnung von Ersatzmassnahmen an Stelle der Sicherheitshaft fällt in die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmen- bzw. Obergerichts und erfolgt im Rahmen eines Strafverfahrens bzw. -prozesses als strafprozessuale Zwangsmassnahme anstelle von Untersuchungs- und Sicherheitshaft (Art. 237 Abs. 1 StPO). Ersatzmassnahmen sind zeitlich befristet (Art. 237 Abs. 4 i.V.m. Art. 227 StPO). Im rechtkräftigen Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 13. Juli 2021 wurde angeordnet, dass "die mit Beschluss vom 27. April 2021 angeordneten Ersatzmassnahmen bis zum Strafantritt bzw. Antritt der ambulanten Massnahme weiterhin ihre Gültigkeit behalten".

4.2.2 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat der VBD die Ersatzmassnahmen nicht kompetenzwidrig aufgehoben. Vielmehr erfolgte die Prüfung der bedingten Entlassung bzw. die Anordnung des Vollzugs der Reststrafe sowie auch die Invollzugsetzung der vom Obergericht angeordneten ambulanten Behandlung nach Art. 63 StGB entsprechend den Aufgaben und Zuständigkeiten der Vollzugsbehörde zum Vollzug rechtskräftiger Strafurteile (Art. 372 Abs. 1 StGB i.V.m. § 1 JVV).

4.2.3 Nachdem das Obergericht weder eine teilbedingte Strafe ausgesprochen noch eine Verbüssung der Strafe (bzw. Gewährung einer bedingten Entlassung) festgestellt hat, obliegt es dem VBD, über den Vollzug der Reststrafe zu befinden (siehe dazu auch die Ausführungen des Obergerichts in seinem Urteil vom 13. Juli 2021 unter Ziff. 10.3: "… Über die Frage, ob es bei dieser Ausgangslage nach Rechtskraft dieses Urteils noch zu einem Strafvollzug kommt, wird der zuständige Vollzugs- und Bewährungsdienst zu befinden haben."). Der VBD war somit sachlich, örtlich und funktionell zuständig für den hier angefochtenen Entscheid, und ein Nichtigkeitsgrund ist in keiner Weise erkennbar.

5.

5.1 Der Beschwerdeführer bringt weiter Art. 95 StGB ins Spiel. Gemäss Art. 95 Abs. 3 StGB erstattet die zuständige Behörde dem Gericht oder den Strafvollzugsbehörden Bericht, wenn sich der Verurteilte der Bewährungshilfe entzieht oder er die Weisungen missachtet oder wenn die Bewährungshilfe oder die Weisungen nicht durchführbar oder nicht mehr erforderlich sind. Das Gericht oder die Strafvollzugsbehörde kann in diesen Fällen die Probezeit um die Hälfte verlängern, die Bewährungshilfe aufheben oder neu anordnen oder die Weisungen ändern, aufheben oder neu erteilen (Art. 95 Abs. 4 StGB). Wenn ernsthaft zu erwarten ist, dass der Verurteilte neue Straftaten begeht, kann das Gericht in den Fällen nach Abs. 3 die bedingte Strafe widerrufen oder die Rückversetzung in den Straf- oder Massnahmenvollzug anordnen (Art. 95 Abs. 5 StGB). Gemäss dem Beschwerdeführer seien der Widerruf der bedingten Strafe und die Rückversetzung in den Vollzug die eingriffsstärksten Anordnungen im Spektrum von Art. 95 Abs. 4 und 5 StGB. Sie kämen nur in Betracht, wo das Sich-Entziehen oder Missachten von Weisungen besonders deutlich an eine ungünstige Legalprognose anknüpfe. Ausschlaggebend sei die Kriminalprognose. Der Widerruf dürfe gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht allein deshalb ausgesprochen werden, um die Missachtung einer Weisung zu ahnden. Dies sei vorliegend klarerweise nicht der Fall: Der Beschwerdeführer befinde sich seit nunmehr 16 Monaten in Freiheit und habe seit seiner Entlassung unter Beweis gestellt, dass keine Gefahr von ihm ausgehe. Gemäss den aktenkundigen Berichten sei er auch stets freiwillig und regelmässig zu Sitzungen erschienen, zu denen er aufgeboten worden sei. Die Vorinstanz gehe daher zu Recht nicht von einer Fluchtgefahr aus. Von "besonders deutlichen" Anzeichen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne keine Rede sein. Auch habe sich der Beschwerdeführer nichts Neues zu Schulden kommen lassen. Der Widerruf bzw. der Vollzugsbefehl der Vorinstanz stelle offensichtlich eine Ahndung seiner fehlenden Zusammenarbeit, Therapiewilligkeit und Therapiefähigkeit und seiner Weigerung, seine derzeitigen Lebensverhältnisse offenzulegen, dar. Dies sei jedoch bereits im Rahmen der beiden Gerichtsverhandlungen deutlich zum Ausdruck gebracht worden. Es seien in diesem Zusammenhang keine neuen Tatsachen dazugekommen, welche das Urteil des Obergerichts in einem anderen Licht erscheinen lassen würden. Im Gegenteil: Der Beschwerdeführer habe sich seit seiner Entlassung (auch als ungefährliches Mitglied der Gesellschaft) bewährt. Der Beschwerdeführer habe alle Termine beim VBD wahrgenommen und sich an die Vorgaben des Gerichts gehalten (Kontaktverbot, Tätigkeitsverbot) und damit Veränderungswillen gezeigt. Er wolle keinen Kontakt zu Minderjährigen haben und beweise dies täglich, indem er nichts Strafbares mache.

5.2 Zunächst ist festzustellen, dass der vom Beschwerdeführer angerufene Art. 95 Abs. 5 StGB auf die vorliegende Fragestellung keine Anwendung findet. Bei dieser Bestimmung geht es um die möglichen Rechtsfolgen nach einer bedingten Entlassung (welche vorliegend gerade erst geprüft wird bzw. vom VBD abgelehnt wurde) bzw. während der Probezeit einer bedingten oder teilbedingten Strafe. Vorliegend geht es weder um eine Rückversetzung noch um einen Widerruf einer bedingten Strafe, zumal Letzteres nicht angeordnet wurde und sich der Beschwerdeführer formell noch nicht im eigentlichen Vollzug der angeordneten Freiheitsstrafe befunden hat.

5.3 Was die vom VBD abgelehnte bedingte Entlassung des Beschwerdeführers betrifft, ist Folgendes zu erwägen: Zwar kann dem Vollzugsbericht der Strafanstalt Zug vom 16. April 2021 entnommen werden, dass sich der Beschwerdeführer anständig verhalten und an die Regeln der Strafanstalt gehalten hat. Es sei zu keinen besonderen Vorkommnissen oder gar Sanktionierungen gekommen. Der Beschwerdeführer habe Kontakte zu einigen Mitinhaftierten gepflegt, sich aber auch gerne auf seine Zelle zurückgezogen, um sich seinen Studien zu widmen. Am Angebot der Vollzugsabteilung, insbesondere der Arbeit, habe er nur marginal teilgenommen. Einblicke in sein Leben habe A.________ kaum zugelassen. Entwicklung, so der Eindruck, habe hauptsächlich im theoretischen Bereich stattgefunden. Eine Entwicklung auf persönlicher oder organisatorischer Ebene lasse sich von aussen nur schwer erkennen.

Der vollständigen, widerspruchsfrei und nachvollziehbar begründeten Risikoabklärung der AFA NWI vom 18. Februar 2022 ist jedoch zu entnehmen, dass beim Beschwerdeführer das Delinquenzrisiko für Sexualdelikte ohne physischen Opferkontakt sowie leichtgradige Hands-on-Delikte als hoch gewertet wird. Als ungünstiger Aspekt für die risikorelevante Beeinflussbarkeit sei das defizitäre Problembewusstsein des Beschwerdeführers aufzuführen. Die fehlenden Hinweise auf eine risikorelevante Veränderungsbereitschaft und Massnahmewilligkeit würden ebenfalls ungünstige Aspekte bilden. Der Beschwerdeführer leugne seine Delikte sowie seine pädosexuellen Neigungen bis anhin und übernehme ausgehend davon keine Verantwortung. Weiter sei strategisch motiviertes Aussageverhalten sowie wenig Kooperation mit den involvierten Stellen (bspw. Bewährungshilfe, Therapie) und bezüglich der gerichtlich angeordneten Weisungen zu finden. Problembewusstsein für das Tatverhalten oder Opferempathie seien nicht ersichtlich. Entsprechend sei auch keine Veränderungsbereitschaft oder Offenheit für Interventionen vorhanden. Als günstig sei die Klarheit des Behandlungsfokus zu bewerten. Zudem sei eine Pädophilie zwar nicht heilbar, jedoch könne ein angemessener Umgang damit erlernt werden. Als Intervention werde gestützt auf das Problemprofil des Beschwerdeführers eine störungs- und deliktorientierte Psychotherapie bei einer erfahrenen forensischen Fachperson, bei Bedarf auch mit medikamentöser Unterstützung, empfohlen. Im Rahmen der psychotherapeutischen Behandlung sollten die Verantwortungsübernahme, die Einsichtsfähigkeit sowie das Verständnis in Bezug auf seine Störung und das Deliktverhalten gefördert und ein Verständnis dafür entwickelt werden, welche Auswirkungen sexueller Missbrauch auf Minderjährige haben könne. Ebenfalls wichtiger Gegenstand der Therapie solle das Erkennen von Risikosituationen und der angemessene Umgang mit diesen sein. Auch solle im Hinblick auf den Fetischismus eine ausführliche Sexualanamnese gemacht werden. Aufgrund der mangelnden Offenheit, Einsichtsfähigkeit und Kooperation des Beschwerdeführers und die insgesamt als ungünstig anzunehmende Beeinflussbarkeit seien bzgl. dieser therapeutischen Ziele nur kleine Schritte zu erwarten. Der Schwerpunkt solle daher parallel dazu auf den Umgang mit Risikosituationen und die Einhaltung der gerichtlichen Vorgaben gelegt werden. Sollte der Beschwerdeführer weiterhin keinerlei Kooperations- und/oder Veränderungsbereitschaft sowie Massnahmewilligkeit zeigen, seien entsprechende juristische Konsequenzen zu prüfen.

Auch der VBD bewertete den Verlauf der Zusammenarbeit im bisherigen ambulanten Vollzugssetting als problematisch. Der Beschwerdeführer habe die vom VBD angesetzten Termine (im Rahmen der Einhaltung der Ersatzmassnahmen bzw. später auch des Tätigkeitsverbots) zwar grundsätzlich zuverlässig, wenn auch stets verspätet, wahrgenommen. Eine Zusammenarbeit im engeren Sinne habe jedoch nicht installiert werden können. Der Beschwerdeführer habe sich seit Ende Mai 2021 geweigert, die vom VBD vorbereiteten Formulare "Erklärung betreffend Einhaltung von Ersatzmassnahmen" bzw. "Erklärung betreffend Einhaltung des Tätigkeitsverbots gemäss Art. 67 StGB" zu unterzeichnen. Stattdessen bringe er zu jedem Termin eigene Formulare mit, welche inhaltlich nicht den vom VBD vorgegebenen Formularen entsprächen. Insbesondere seien in diesen eigenen Formularen der Deliktsvorwurf und die durch den VBD erteilte Weisung (sich nicht an Orte zu begeben, an denen sich vorwiegend Kinder und Jugendliche aufhalten [bspw. Badeanstalten/Badeorte, Spielplätze, Freizeiteinrichtungen etc.]) nicht aufgeführt und der Bestätigungstext abgeändert. Im Rahmen der bisherigen Termine habe sich der Beschwerdeführer auf Nachfragen bezüglich der Einhaltung der Auflagen oder anderer deliktrelevanter Themen stets geäussert, dass er von seinem "Aussageverweigerungsrecht" Gebrauch mache. Der Beschwerdeführer habe durchgehend geäussert, sich nicht auf eine ambulante Behandlung einzulassen. Er werde sich weigern, nicht zu den Therapieterminen gehen oder nicht mit dem Therapeuten sprechen. Mit Verfügung vom 4. Mai 2022 habe die gerichtlich angeordnete ambulante Behandlung nach Art. 63 StGB schliesslich wegen Aussichtslosigkeit aufgehoben werden müssen. Die Prüfung einer stationären therapeutischen Massnahme anstelle der ambulanten Behandlung (gestützt auf Art. 63b Abs. 5 StGB) sei noch ausstehend.

5.4 Vor diesem Hintergrund ist dem VBD ohne Weiteres zuzustimmen, wenn er feststellt, dass insbesondere aufgrund der ausgebliebenen Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit seinen Taten und Problembereichen nichts für eine Verbesserung der negativen Legalprognose des Beschwerdeführers spricht. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass in der Zwischenzeit keine weiteren Straftaten des Beschwerdeführers bekannt geworden sind. Die ungünstige Prognose und die hohe Rückfallgefahr für Hands-on-Sexualdelikte mit Kindern sowie für Pornografie ergibt sich im Wesentlichen aus den von ausgewiesenen Fachpersonen festgestellten Problembereichen bzw. Diagnosen und der mangelnden Auseinandersetzungsbereitschaft bzw. Offenheit des Beschwerdeführers im Rahmen der bisherigen Zusammenarbeit mit dem VBD. Angesichts der sehr hohen Rechtsgüter, die mit der sexuellen Integrität und der ungestörten sexuellen Entwicklung eines Kindes bei einem Rückfall betroffen wären, fällt in einer Gesamtwürdigung die Prognose über das künftige Wohlverhalten des Beschwerdeführers negativ aus, weshalb der VBD zu Recht entscheiden hat, dass die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers (rückwirkend) abzulehnen und der Vollzug der Reststrafe anzuordnen ist. Eine Veränderung der Einstellung des Beschwerdeführers zu seinen Taten und eine Besserung des Beschwerdeführers sind nicht erkennbar. Die bei ihm zu erwartenden Lebensverhältnisse, ja nicht einmal seine derzeitigen Lebensverhältnisse, können mangels Offenlegungsbereitschaft des Beschwerdeführers nicht konkretisiert bzw. gewertet werden. Die Vorzüge der Vollverbüssung der Strafe überwiegen diejenigen einer Aussetzung des Strafrestes, insbesondere auch deshalb, weil weder die Anordnung von Bewährungshilfe noch einer Weisung der bestehenden Rückfallgefahr bezüglich Delikte gegen besonders schützenswerte Rechtsgüter angemessen zu begegnen vermag, wie der bisherige Verlauf im freiheitlichen Setting gezeigt hat. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Beschwerdeführer (mittels eigener und inhaltlich anders formulierter Formulare und mündlicher Aussagen) den Kontakt zu Minderjährigen verneint, umso mehr als der Beschwerdeführer in diesen Formularen insbesondere den Deliktsvorwurf und die durch den VBD erteilte Weisung, sich nicht an Orte zu begeben, an denen sich vorwiegend Kinder und Jugendliche aufhalten (bspw. Badeanstalten/Badeorte, Spielplätze, Freizeiteinrichtungen etc.), gestrichen haben will. Wie der VBD zutreffend ausführt, ist die vom Beschwerdeführer mündlich vorgenommene Distanzierung auch im Hinblick auf das im Strafurteil ausgesprochene Tätigkeitsverbot eine Grundvoraussetzung für die Einhaltung der angeordneten Sanktion. Bei der vorliegend fehlenden Veränderungsmotivation geht es nicht nur um eine Vermeidung von Kontakt zu Minderjährigen, sondern auch um die inhaltlich intensive Auseinandersetzung mit den eigenen Problembereichen gemäss den gutachterlichen Feststellungen, welche mangels Mitwirkungsbereitschaft des Beschwerdeführers eben gerade nicht stattgefunden hat.

6.

6.1 Der Beschwerdeführer brachte weiter vor, die Vorinstanz übersehe, dass selbst wenn sie zur Anordnung des Vollzugs der Reststrafe berechtigt gewesen wäre, sie nicht die nominelle Anzahl Tage hätte anordnen dürfen. Nach der Rechtsprechung seien Ersatzmassnahmen analog der Untersuchungshaft gemäss Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer habe das Gericht den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Dabei komme dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Der Beschwerdeführer sei gemäss Ziff. 2.2 des obergerichtlichen Urteils verpflichtet gewesen bzw. sei verpflichtet, sich alle zwei Wochen beim VBD mittels persönlicher Vorsprache zu melden. Dieser Meldepflicht sei er nachgekommen. Eine solche engmaschige persönliche Meldepflicht bzw. Pflicht zum persönlichen Erscheinen sei im Sinne von Art. 51 StGB mit einem halben Tag pro Meldetag anzurechnen. Der Beschwerdeführer habe sich seit seiner Entlassung aus der Sicherheitshaft am 30. April 2022 [recte: 30. April 2021] rund 36 Mal beim VBD gemeldet, was einer Anrechnung von 18 Tagen entspreche. Die Reststrafe hätte daher auf nicht mehr als 100 Tage [recte wohl: 300 Tage] berechnet werden müssen.

6.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers fällt die allfällige Anrechnung von Untersuchungs-, Sicherheitshaft oder Ersatzmassnahmen nicht in die Zuständigkeit der Vollzugsbehörde, sondern erfolgt im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung, was das Obergericht in Ziff. 5 seines Urteilsspruchs bezüglich der Untersuchungs- und Sicherheitshaft auch gemacht hat (gemäss Stefan Weiss, in: Das schweizerische Vollzugslexikon, 2. Aufl. 2022, S. 708, wird gestützt auf Art. 51 StGB in weiter Auslegung des Begriffs Untersuchungshaft nicht nur die Untersuchungshaft angerechnet, sondern insbesondere auch die Sicherheitshaft oder der im Rahmen des vorzeitigen Strafvollzugs erstandene Freiheitsentzug). Eine allfällige zusätzliche Anrechnung der Ersatzmassnahmen hätte im Rahmen des Gerichtsverfahrens beantragt werden müssen, wobei jedoch fraglich sein dürfte, ob ein Gericht eine solche Anrechnung überhaupt vornehmen würde, weil es sich bei Ersatzmassnahmen ihrem Wesen nach grundsätzlich nicht um einen Freiheitsentzug handelt.

7.

7.1 Schliesslich machte der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz versäume es, aufgrund der konkreten Umstände, insbesondere des Umstandes, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 30. April 2021 in Freiheit befinde, in Nachachtung von Art. 36 BV eine mildere Vollzugsform zu prüfen, insbesondere die Elektronische Überwachung im Sinne von Art. 79b StGB. Dies habe sie nachzuholen, weshalb der Beschwerdeführer eventualiter die Rückweisung der Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantrage.

7.2 Der Vollzug einer Freiheitsstrafe in einer besonderen Vollzugsform richtet sich nach den Art. 77b (Halbgefangenschaft), 79a (Gemeinnützige Arbeit) und 79b (Elektronische Überwachung, Electronic Monitoring [EM]) StGB. Weiter sind gemäss § 2 JVV die Erlasse des Konkordats der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über den Vollzug von Strafen und Massnahmen (Strafvollzugskonkordat) massgebend – für diese Frage somit die Richtlinie betreffend die besonderen Vollzugsformen vom 24. März 2017 (SSED 12.0).

7.3 Der Vollzug der 318 Tage Reststrafe in einer besonderen Vollzugsform fällt bereits aufgrund der zeitlichen Voraussetzungen ausser Betracht: Die gemeinnützige Arbeit ist für Freiheitsstrafen bis max. sechs Monate zulässig, der Vollzug in Form von EM für Freiheitsstrafen bis max. 12 Monate, wobei das Bruttoprinzip gilt (angerechnete Untersuchungs- oder Sicherheitshaft wird bei der Berechnung nicht berücksichtigt bzw. das vom Gericht ausgesprochene Strafmass ist massgebend [BGer 6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.6]). Bei der Halbgefangenschaft gilt für Freiheitsstrafen bis 12 Monate das Bruttoprinzip (analog EM), bei längeren Freiheitsstrafen dürfen unter Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft nicht mehr als sechs Monate Reststrafe zu vollziehen sein (Nettoprinzip, Art. 77b Abs. 1 StGB). Der Beschwerdeführer wurde zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von insgesamt 32 Monaten und 10 Tagen verurteilt (Reststrafe 318 Tage), womit die zeitliche Maximaldauer für diese Vollzugsformen überschritten wird. Aufgrund dieser Ausgangslage erübrigt sich die Prüfung der weiteren Voraussetzungen für den Vollzug in einer besonderen Vollzugsform.

8. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Verfügung des VBD vom 12. Juli 2022 nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerdeführer gemäss § 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG kostenpflichtig. Die Spruchgebühr für das vorliegende Verfahren wird auf Fr. 500.– festgesetzt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Anspruch auf eine Parteientschädigung besteht bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

__________________________________

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden.

5. Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel), an den Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Zug und zum Vollzug von Ziffer 2 des Dispositivs an die Finanzverwaltung des Kantons Zug (nur Rubrum und Dispositiv).

Zug, 16. Januar 2023

Im Namen der

VERWALTUNGSRECHTLICHEN KAMMER

Der Vorsitzende

Der Gerichtsschreiber

versandt am

Urteil V 2022 65