S 2024 98 - Arbeitslosenversicherung (Anspruchsberechtigung)

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz

lic. iur. Judith Fischer und Ersatzrichter Dr. iur. Martin Skripsky

Gerichtsschreiberin: MLaw Andrea Henggeler

U R T E I L vom 17. Oktober 2025 [rechtskräftig]

in Sachen

A.________

Beschwerdeführer

vertreten durch RA lic. iur. Gianni F. Zanetti, Zanetti Rechtsanwälte AG,

Blegistrasse 9, 6340 Baar

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Baarerstrasse 131, Postfach, 6301 Zug

Beschwerdegegner

betreffend

Arbeitslosenversicherung

(Anspruchsberechtigung)

S 2024 98

A. Der 1999 geborene A.________ war seit dem 1. August 2021 bei der B.________ AG als Immobilienberater im Aussendienst angestellt (ALK-act. 81). Infolge angeblicher Reduktion des Pensums auf 20 % meldete er sich am 6. November 2023 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (ALK-act. 90) und am 4. Dezember 2023 ging bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug (ALK) der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 1. September 2023 ein (ALK-act. 87). Mit Verfügung vom 16. April 2024 lehnte die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung des Versicherten für die Zeit ab dem 6. November 2023 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls ab (ALK-act. 40). Die dagegen erhobene Einsprache (BF-act. 18) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 5. September 2024 ab (ALK-act. 13).

B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. Oktober 2024 liess A.________ beantragen, der Einspracheentscheid vom 5. September 2024 sei vollumfänglich aufzuheben und der Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern (zzgl. Zins zu 5 % ab 6. Novem­ber 2023) sei gutzuheissen. Eventualiter sei der Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin (act. 1).

C. Mit Vernehmlassung vom 19. März 2025 schloss die ALK auf Abweisung der Beschwerde (act. 7).

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche die Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen betreffend Arbeitslosen­entschädigung ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht am Ort zuständig, wo der Versicherte die Kontrollpflicht erfüllt (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.9], i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Der Beschwerdeführer hat Wohnsitz im Kanton Zug und erfüllte auch seine Kontrollpflicht bei der ALK im Kanton Zug. Demnach ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Die Beschwerde ist fristgerecht eingereicht worden und entspricht auch den übrigen formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichts (GO VG; BGS 162.11).

2. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung steht unter verschiedenen kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen, die in Art. 8 Abs. 1 AVIG aufgeführt sind. Ganz grundsätzlich kann ein Anspruch nur entstehen, wenn die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Artikel 10 AVIG konkretisiert dieses Erfordernis. Diese Bestimmung besagt zusammengefasst, dass Arbeitslosigkeit im Sinne Gesetzes nur besteht, wenn die versicherte Person entweder in gar keinem Arbeitsverhältnis oder nur einem Arbeitsverhältnis in Teilzeitpensum steht, gleichzeitig aber nach einer umfangreicheren Beschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 und 2 AVIG). Ausschlaggebend für das Erfordernis der Arbeitslosigkeit ist also zunächst die Beurteilung der Frage nach dem Bestehen und der Ausgestaltung eines etwaigen Arbeitsvertrags der versicherten Person in der für die Versicherungsleistung relevanten Zeitperiode.

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem Entscheid eine Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per Anmeldedatum damit, dass individualarbeitsrechtlich keine konkrete Arbeitszeit vereinbart worden sei, was die B.________ AG so auch in der Arbeitgeberbescheinigung bestätigt habe, indem sie angegeben habe, es handle sich beim Arbeitsverhältnis um eine "Teilzeitbeschäftigung" bzw. eine "Beschäftigung auf Abruf" als Immobilienvermarkter. Diese Angaben würden sich mit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung, in welcher gerade keine zu leistenden (minimalen oder maximalen) Arbeitsstunden festgehalten worden seien und sich die Lohn- bzw. Provisionszahlungen einzig an den abgeschlossenen Vermittlungen auf Immobilienverkäufe orientieren würden, decken. Die Arbeitsleistung richte sich somit ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades nach den im Portfolio aufgenommenen Projekten, wobei dem Mitarbeitenden eine weitgehende persönliche Dispositionsfreiheit zukomme. Nichts anderes ergebe sich aus den erfolgten Provisionszahlungen für die vermittelten Immobiliengeschäfte der Jahre 2022 und 2023. Diese Verkaufsabschlüsse seien derart sporadisch ausgefallen, dass die Tätigkeit als Immobilienberater im Aussendienst nicht anders als Arbeit auf Abruf qualifiziert werden könne. Sodann würden die Lohnjournale 2022 und 2023 nicht nur beim ordentlichen Bemessungszeitraum von 12 Monaten (von minimal Fr. 5'000.– zu maximal Fr. 21'643.–), sondern auch im Bemessungszeitraum über zwei Jahre hinweg (von minimal Fr. 2'500.– zu maximal Fr. 21'643.–) erhebliche Einkommens- und damit einhergehend Beschäftigungs-schwankungen zeigen. Insofern lasse sich eine individuelle normale Arbeitszeit nicht feststellen, weshalb ein anrechenbarer Arbeitsausfall nicht ermittelbar sei. Dies führe zur Ablehnung der Anspruchsberechtigung ab 6. November 2023 (ALK-act. 13/10 ff.).

3.2 Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer ein Arbeitsverhältnis auf Abruf. Er begründet dies im Wesentlichen damit, dass es sich bei einem reinen Provisionslohn um ein leistungsorientiertes Vergütungssystem handle. Er sei sich bereits bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages bewusst gewesen, dass sein Lohn umso höher ausfalle, je mehr Verkaufsabschlüsse er generiere, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt sich diese Verkaufsabschlüsse realisieren liessen. Es verstehe sich deshalb von selbst, dass er nicht "Auf Abruf" bzw. angeblich nur in jenen Wochen oder Monaten, in denen er eine Provisions­zahlung erhalten habe, eine Arbeitsleistung erbracht habe, sondern im Rahmen seines Vollzeitpensums auf diese Provisionszahlung hingearbeitet und damit seine Arbeitsleistung täglich erbracht habe. Damit ein Provisionsanspruch bestehe, müsse zwischen der vereinbarten Tätigkeit des Arbeitnehmenden und dem Verkaufsabschluss eine kausale Beziehung bestehen. Er bestreite deshalb die angeblichen Beschäftigungsschwankungen. Wie aus den Kalendereinträgen ersichtlich sei, habe er ausschliesslich für die Arbeitgeberin gearbeitet und die ihm zugewiesenen Aufgaben täglich erfüllt. Unregelmässig sei einzig die Auszahlung des Provisionslohnes gewesen. Diese Unregelmässigkeit erkläre sich dadurch, dass ein Immobilienmakler – unabhängig von seinem geleisteten Arbeitsaufwand – kaum den Zeitpunkt eines Verkaufsabschlusses einer Immobilie beeinflussen könne. Die Beschwerdegegnerin verkenne demnach, dass nicht der Arbeitseinsatz bzw. die Beschäftigung Schwankungen unterworfen gewesen sei, sondern die Auszahlung des Lohnes, was jedoch in der Natur des Geschäfts liege. Mit der Formulierung "Arbeitszeit nach den Bedürfnissen des Betriebs und der Kunden" sei sodann nicht gemeint, dass der Arbeitnehmende ausschliesslich tätig werde, wenn ihn der Betrieb dazu auffordere. Mitnichten lege die Arbeitgeberin nämlich vorliegend den Zeitpunkt und die Dauer der Arbeitseinsätze fest. Es handle sich vielmehr um eine gängige Formulierung, die in der Immobilien- oder Versicherungsbranche häufig verwendet werde. Der Arbeitsausfall sei somit im Umfang von mindestens 80 % anrechenbar und der Verdienstausfall damit ebenfalls gegeben (act. 1).

4.

4.1 Beschwerdegegnerin wie auch Beschwerdeführer machen wie soeben zusammengefasst im Wesentlichen Ausführungen zur Frage, ob ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG vorliege. Der Arbeitsausfall und dessen Anrechenbarkeit sind zwar eine Anspruchsvoraussetzung nach Art. 8 Abs. 1 AVIG. Zunächst ist jedoch zu prüfen, ob beim Beschwerdeführer überhaupt Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG vorliegt.

Einleitend ist anzumerken, dass das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers infolge wiederholter Pflichtverletzungen für die Zeit ab 6. November 2023 bis 31. Januar 2024 (ALK-act. 18 und 69) sowie wiederum ab 1. September 2024 (ALK-act. 4) verneint hat und der Beschwerdeführer per 31. August 2024 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde (ALK-act. 1). Die entsprechenden Entscheide sind rechtskräftig. Insofern beschränkt sich die vorliegende Beurteilung auf den Zeitraum vom 1. Februar bis 31. August 2024.

4.2 Es steht aktenmässig fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer ab 1. August 2021 bei der B.________ AG als Immobilienberater im Aussendienst auf reiner Provisionsbasis tätig war, dabei vorwiegend Kunden/Objekte in den ihm zugeteilten Gebieten betreute (ALK-act. 81/6), obwohl z.T. auch vom 1. September 2021 die Rede ist (act. 1 Rz. 13). Ebenfalls ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer kein anderes, zusätzliches Arbeitsverhältnis unterhielt (act. 1 Rz. 24, 30) und mit der Abmachung mit der B.________ AG zunächst auch – insbesondere mit Blick auf den ungeachtet der effektiven Arbeitszeit voraussichtlich zu erwirtschaftenden Lohn – einverstanden war. Nichts aus den Akten lässt auf etwas anderes schliessen, als dass der Beschwerdeführer schlicht beabsichtigte, mithilfe des vereinbarten Arbeitsverhältnisses seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, und dass dies zumindest bis zum Verlust des Führerscheins auch gelang. Klar ist auch, dass der Arbeitsvertrag keine bestimmte Arbeitszeit festlegte ("Die Arbeitszeit richtet sich nach den Bedürfnissen des Betriebs und der Kunden.", ALK-act. 81/6) und dass sämtlicher Lohn erfolgsabhängig war. Lohn würde nämlich nur bei erfolgreicher Vermittlung von Immobiliengeschäften in Form von Provision bezahlt (ALK-act. 81/8).

4.3 Natürlich ist diese Art von Vereinbarung insbesondere für den Arbeitnehmer mit Risiken behaftet – Aufwendungen und Anstrengungen, die nicht zu einem Geschäft führen, werden nicht entgolten. Umgekehrt ist es dem Arbeitnehmer unter Umständen möglich, anhand von Provisionen, die sich am Wert des vermittelten Geschäfts ausrichten, Summen zu verdienen, die unter einem anderen Lohnmodell bei gleicher Qualifikation nicht zu erwirtschaften wären. Bei Vertragsabschluss erschien dem Beschwerdeführer das Verhältnis von Risiken und Chancen offensichtlich als attraktiv oder zumindest als angemessen, sonst wäre er den Vertrag nicht eingegangen. Angesichts der deutlich schwankenden Provisionen der ersten Jahre wurde das Arbeitsverhältnis so gelebt wie vereinbart; es sind hierzu auch keine Beanstandungen des Beschwerdeführers ersichtlich. Mithin deutet nichts darauf hin, dass die Parteien einen anderen Willen gehabt hätten als den im Arbeitsvertrag ausdrücklich festgehaltenen.

4.4 Den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung begründet der Beschwerdeführer damit, das arbeitsvertragliche "Pensum" sei – offenbar als Folge des Führerscheinverlusts im Sommer 2023 – geändert und auf 20 % reduziert worden (act. 1 Rz. 12). Anfänglich sei nämlich (ungeachtet der Formulierung "Die Arbeitszeit richtet sich nach den Bedürfnissen des Betriebs und der Kunden.") ein Vollzeitpensum vereinbart gewesen (act. 1 Rz. 7, 13, 15, 19, 22, 23, 30). Eine Vertragsauslegung, wonach der Beschwerdeführer stets die im Betrieb üblichen 40 Stunden hätte arbeiten müssen, widerspricht diametral dem vertraglichen Wortlaut. Es sind auch weder Weisungen der Arbeitgeberin noch Rapporte oder andere Anhaltspunkte zu erkennen, die es – aus der Retrospektive, durch den Beweis konstant geleisteter 40 Stunden pro Woche – auch nur halbwegs plausibel erscheinen liessen, dass eine entsprechende, fixe zeitliche Pflicht des Beschwerdeführers bestanden hätte. Kalendereinträge können bestenfalls vermuten lassen, wie der Kalenderführer seinen Alltag organisiert. Über die geschuldeten oder tatsächlich gearbeiteten Stunden können sie entgegen der Meinung des Beschwerdeführers (act. 1 Rz. 20, 27, 29, 32) aber keine verlässliche Auskunft geben. Auch der beklagte Missstand der fehlenden Arbeitszeiterfassung (act. 1 Rz. 15, 19) hilft dem Beschwerdeführer hier nicht weiter, liegt der Sinn einer Arbeitszeiterfassung doch im Schutz des Arbeitnehmers vor der Nichtvergütung tatsächlich (über die Norm) geleisteter Arbeit, und gerade nicht im Nachweis eines höheren Pensums als dem schriftlich vereinbarten.

4.5 Noch wichtiger ist indessen, dass die behauptete Reduktion auf "20 %" nicht nachvollziehbar ist. Der Arbeitsvertrag legt in üblicher Weise fest, dass Änderungen der Schriftlichkeit bedürfen (ALK-act. 81/13). Dies bedeutet nach Art. 16 OR i.V.m. Art. 12 und 13 OR, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung (auch mittels Änderungskündigung) eigenhändig unterschrieben sein muss. Hierfür finden sich keine Belege; genau genommen behauptet der Beschwerdeführer nicht einmal, es habe ein derartiges Dokument existiert. Die eingereichten Belege für eine angebliche Reduktion beschränken sich auf eine verwaltungsinterne Anmeldebestätigung (BF-act. 8) basierend auf Angaben des Beschwerdeführers selbst (ALK-act. 87 Ziff. 20), verwaltungsinterne E-Mail-Korrespondenz (BF-act. 13), sowie auf ein spätes E-Mail des Beschwerdeführers vom 7. Februar 2024 an die Beschwerdegegnerin, in dem er (offenbar) ein früheres E-Mail der Arbeitgeberin auszugsweise – ohne Datum, Kontext, bestimmbaren Verfasser oder Angaben zur zeitlichen Wirkung der angeblichen Reduktion – zitiert (BF-act. 20). Letztlich fusst die Argumentation des Beschwerdeführers schlicht darauf, dass die Beschwerdegegnerin die Reduktion "bestätigt" oder "anerkannt" habe (act. 1 Rz. 19, 41) bzw. dass die Arbeitgeberin sie bestätigt habe (act. 1 Rz. 41 mit Hinweis auf BF-act. 20). Auch endet im letztgenannten E-Mail (BF-act. 20) der angeblich zitierte Teil u.a. mit "Unsere Finanzen werden dir noch dein Lohnjournal inkl. Formular-Arbeitgeberbescheinigung zukommen lassen damit du dieses zusammen einreichen kannst.". Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die vom Beschwerdeführer im Februar 2024 zitierte "Bestätigung" durch eine namenlos bleibende Person bei der B.________ AG überhaupt erst nachträglich zum Zwecke der Anmeldung für Arbeitslosenversicherungsleistungen ausgestellt wurde. Die Beschwerdegegnerin ist in diesem Punkt tatsächlich unkritisch und beiläufig dem Narrativ des Beschwerdeführers einer Pensumsreduktion gefolgt, möglicherweise weil sie ohnehin von Arbeit auf Abruf ausging und sich somit die Frage nach dem Pensum für sie als irrelevant darstellte. Dies vermag das Fehlen eines die Formerfordernisse erfüllenden Dokuments aber nicht zu ersetzen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag nicht gültig abgeändert wurde und weiterhin in der ursprünglichen Fassung gilt. Dies ergibt auch Sinn: Es ist nicht einsehbar, warum eine Arbeitgeberin, die die Arbeitszeiten ohnehin nach ihren Bedürfnissen stetig neu festlegen kann (z.B. auch auf acht Stunden in der Woche oder "20 %"), und die ohnehin keinen Lohn für die geleisteten Stunden bezahlt, den für sie so vorteilhaft flexiblen Vertrag abändern und die Arbeitszeit ohne nachvollziehbare Veranlassung von "nach den Bedürfnissen des Betriebs und der Kunden" auf fixe "20 %" wechseln sollte. Aus der Sicht einer Arbeitgeberin dient eine Pensumsreduktion regelmässig der Kostenersparnis, bei der vorliegenden reinen Provisionsentlöhnung konnte dies aber nicht der Fall sein. Es ist schwer vorstellbar, dass die B.________ AG ihre Aussicht auf erfolgreich vermittelte Verkäufe ohne Gegenleistung proaktiv um 80 % reduzieren wollte. Selbst bei einer so abwegigen Absicht wäre das Anordnen einer Arbeitszeit von 20 % wie gesagt bereits unter dem geltenden Vertrag ohne weiteres möglich gewesen, über eine simple Weisung. So ist möglicherweise auch das besagte E-Mail (BF-act. 20) zu verstehen – dass bei unveränderter Provisionsregelung vorerst (also möglicherweise vorübergehend) etwa 20 % Arbeit anfallen würde.

4.6 Eine gültige Vertragsabänderung ist somit nicht erstellt. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag galt in der hier relevanten Periode demnach weiter. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass es dem Beschwerdeführer infolge des Führerscheinverlustes wesentlich schwerer fiel, Geschäfte erfolgreich zu vermitteln und so Provisionen zu verdienen, und dass sich so das Chancen/Risiken-Gefüge im gelten Arbeitsverhältnis für ihn verschlechterte. Das Nichterwirtschaften erwarteter – oder erhoffter – Provisionen ist der (veränderten) Eignung oder den veränderten praktischen Fähigkeiten des Beschwerdeführers im unverändert bestehenden Arbeitsverhältnis zuzuschreiben und nicht seiner Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG. Damit erübrigen sich Ausführungen zu der zwischen Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin diskutierten Frage nach dem genauen Wesen der vereinbarten Arbeit und dem anrechenbaren Arbeitsausfall. Die Beschwerde ist abzuweisen.

5. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine Parteientschädigung ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

__________________________________

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht­lichen Angelegenheiten eingereicht werden.

5. Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel), an den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), Bern.

Zug, 17. Oktober 2025

Im Namen der

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER

Der Vorsitzende

Die Gerichtsschreiberin

versandt am