S 2023 86 - Arbeitslosenversicherung (Leistungen)

1

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz

lic. iur. Sarah Schneider und lic. iur. Judith Fischer

Gerichtsschreiber: lic. iur. Thomas Kreyenbühl

U R T E I L vom 13. März 2025 [rechtskräftig]

gemäss § 29 der Geschäftsordnung

in Sachen

A.________

Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), vertreten durch den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Industriestrasse 24, 6301 Zug

Beschwerdegegner

betreffend

Arbeitslosenversicherung

(Leistungen)

S 2023 86

A.

A.a A.________, geboren 1987, Koch EFZ und diplomierter Hotelier/Restaurateur HF, war seit Juli 2018 als Sales Manager bei der B.________ AG angestellt (AWA-act. 8). Am 6. September 2022 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2022 (AWA-act. 7). Am 1. Dezember 2022 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zug zur Arbeitsvermittlung (AWA-act. 1) und beantragte am 5. Dezember 2022 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2023 (AWA-act. 10). Mit Verfügung vom 9. Januar 2023 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug (ALK) den Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit mit Wirkung ab dem 1. Januar 2023 für 45 Tage in der Anspruchsberechtigung ein (AWA-act. 13). Per 1. Februar 2023 meldete sich der Versicherte von der Arbeitsvermittlung ab (AWA-act. 18). Vom 18. Februar bis Ende Mai 2023 war er ferienhalber abwesend (vgl. AWA-act. 17). Am 31. Mai 2023 meldete er sich erneut beim RAV zur Arbeitsvermittlung (AWA-act. 21) und beantragte am 5. Juni 2023 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2023 (AWA-act. 25).

A.b Am 14. Juli 2023 stellte der Versicherte ein Gesuch um Ausrichtung von Taggeldern zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit (FSE) ab dem 1. Juli 2023. Er begründete dies damit, dass er ein Hotel übernehmen und per 6. November 2023 eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wolle (vgl. auch Businessplan vom 14. Juli 2023, AWA-act. 33). Mit Verfügung vom 10. August 2023 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Gesuch ab (AWA-act. 37). Die dagegen vom Versicherten am 16. August 2023 (Eingangsdatum) erhobene Einsprache (AWA-act. 42) wies das AWA mit Entscheid vom 29. August 2023 (AWA-act. 43) ab.

B. Dagegen erhob der Versicherte am 8. September 2023 (Poststempel) Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und ein Anspruch auf FSE-Taggelder zu bejahen (act. 1).

C. Der Beschwerdegegner beantragte mit Vernehmlassung vom 18. September 2023 die Abweisung der Beschwerde (act. 3).

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. Zuständig ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Nach Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) kann der Bundesrat die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichtes jedoch abweichend regeln, was er in Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die In­solvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) getan hat; danach ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle das Versicherungsgericht desselben Kantons zuständig. Das Verwaltungsgericht beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Der angefochtene Entscheid wurde vom AWA erlassen. Demnach ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid wurde am 8. September 2023 der Post übergeben und gilt somit im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ATSG als rechtzeitig eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid direkt betroffen und zur Beschwerde legitimiert. Diese entspricht schliesslich den formellen Anforderungen an eine Laienbeschwerde, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichts (GO VG; BGS 162.11).

2.

2.1 Nach Art. 71 a Abs. 1 AVIG kann die Arbeitslosenversicherung versicherte Personen, die eine dauernde selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projekts unterstützen. Als Planungsphase gilt der Zeitraum, den die versicherte Person zur Planung und Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit benötigt. Sie beginnt mit der Bewilligung des Gesuches und endet nach dem Bezug der bewilligten Taggelder nach Artikel 95 * b* (Art. 95 * a* AVIV). Gemäss Art. 71 * b* Abs. 1 AVIG können versicherte Personen die Unterstützung nach Art. 71 * a* Abs. 1 AVIG beanspruchen, wenn sie ohne eigenes Verschulden arbeitslos sind (lit. a), mindestens 20 Jahre alt sind (lit. b) und ein Grobprojekt zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften selbständigen Erwerbstätigkeit vorweisen (lit. d).

Nach Art. 95 b Abs. 2 AVIV prüft die kantonale Amtsstelle die Anspruchsvoraussetzungen und unterzieht das Gesuch einer formellen und einer summarischen materiellen Prüfung. Gemäss Art. 71 * b* Abs. 3 AVIG muss die versicherte Person während der Planungsphase nicht vermittlungsfähig sein; sie ist von ihren Pflichten nach Art. 17 AVIG befreit. Nach Art. 71 * d* Abs. 1 AVIG muss sie der zuständigen Amtsstelle nach Abschluss der Planungsphase, spätestens aber mit dem Bezug des letzten Taggeldes mitteilen, ob sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt.

2.2 Eine Unterstützung durch besondere Taggelder gemäss Art. 71 a ff. AVIG ist während derjenigen Zeitspanne möglich, in welcher der Versicherte seiner bisher als blossen Idee bestehenden Absicht der selbständigen Erwerbstätigkeit konkrete Züge verleiht, indem er sich ein die Grundlagen der Geschäftstätigkeit umfassendes Dossier zusammenstellt und die dafür notwendigen Abklärungsarbeiten vornimmt. Dementsprechend muss gemäss Art. 95 * b* Abs. 1 lit. c AVIV bei der Gesuchseinreichung nur ein Grobprojekt der geplanten Tätigkeit eingereicht werden. Es sollen jedoch keine besonderen Taggelder während der an die Planungsphase anschliessenden Anlaufphase des Geschäfts ausgerichtet werden, da der Umstand, dass zu Beginn der Tätigkeit oft kein oder nur ein geringer Ertrag erzielt wird, zum durch die Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten Unternehmerrisiko gehört. Mit der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit liegt die für den Schutz der Arbeitslosenversicherung grundsätzlich vorausgesetzte Stellung als Arbeitnehmer nicht mehr vor. Der Entscheid darüber, wann die Planungs- und Vorbereitungsphase abgeschlossen ist und wann die regelmässig im Rahmen eines fliessenden Übergangs nachfolgende Anlaufphase beginnt, ist jeweils wertend im Einzelfall zu treffen, wobei der zuständigen Behörde ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt werden muss (BGer C 130/06 vom 28. August 2007 E. 3.1 mit Hinweis).

Die vorzunehmenden, teilweise obligatorischen administrativen Anmeldungen beim Handelsregister, bei der Mehrwertsteuer und der Ausgleichskasse sind grundsätzlich nicht mehr als organisatorische Vorbereitungen für den Geschäftsbetrieb aufzufassen, sondern erfolgen schon in Ausführung der getroffenen Pläne und Vorbereitungen. Die Anmeldungen sind im Übrigen mit Kosten und anderen Pflichten verbunden, welche erst nach dem definitiven Entschluss zur Geschäftsaufnahme und während des Anlaufs des Unternehmens getätigt werden, so dass die anfallenden Kosten mit den ersten Einnahmen bezahlt werden können und nicht durch vorher (normalerweise mühsam) aufgebrachtes Kapital finanziert werden müssen. In dieser Hinsicht ist im Weiteren zu berücksichtigen, dass ein Selbständigerwerbender in der Zeit der Anlaufphase in aller Regel noch nicht ausgelastet ist und die behördlichen Anmeldungen (wie auch andere administrative Vorbereitungshandlungen wie z.B. das Einrichten der Buchhaltung oder eines Geschäftskontos) parallel zur aufgenommenen selbständigen Erwerbstätigkeit vornehmen kann (vgl. EVG C 160/02 vom 7. März 2003 E. 3.4).

Die Anzahl Taggelder ist nach den Umständen jedes Einzelfalles festzusetzen. Sie werden nur für die Planungs- bzw. Vorbereitungsphase eines Projektes zur selbständigen Erwerbstätigkeit ausgerichtet. Nicht subventioniert wird die Startphase eines Unternehmens. Bei der Übernahme einer bereits bestehenden Firma und bei versicherten Personen, die in eine bereits bestehende Firma einsteigen wollen, können grundsätzlich keine Taggelder ausgerichtet werden (AVIG-Praxis AMM des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Stand: 1. Juli 2023, Rz. K23; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 133 V 587 E. 6.1).

2.3 Liegt ein Kausalzusammenhang zwischen der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit und der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit vor, so ist die Unterstützung nach den Artikeln 71 a ff. AVIG ausgeschlossen (AVIG-Praxis AMM, Rz. K7). Der Kausalzusammenhang ist namentlich dann unterbrochen, wenn sich die versicherte Person erst nach mehrmonatigem Taggeldbezug zur Selbständigkeit entschliesst (BGer 8C_38/2008 vom 5. August 2008 E. 2.2).

3.

3.1 Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass im Hinblick auf die Übernahme des Hotelbetriebs in C.________ per 1. Dezember 2023 unbestrittenermassen verschiedene Aufgaben zu erledigen gewesen seien. Beim von der Familie der Partnerin des Beschwerdeführers seit D.________ geführten Hotelbetrieb handle es sich jedoch um ein bestehendes, operativ tätiges Unternehmen, welches der Beschwerdeführer und seine Partnerin übernehmen würden. Die in der Planungsphase nach Art. 71 a AVIG möglichen Vorbereitungshandlungen würden vorliegend entfallen. Die Entwicklung der Idee einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu einem tragfähigen Projekt sei bereits erfolgt. Bei der Übernahme einer bereits bestehenden Firma könnten grundsätzlich keine Taggelder ausgerichtet werden. Die vorzunehmenden administrativen Anmeldungen würden schon in Ausführung des vom Beschwerdeführer getroffenen unternehmerischen Entscheides erfolgen. Im Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer die im Hinblick auf die Hotelübernahme vorgenommenen Kontaktaufnahmen bereits ab Mitte Februar 2023 als persönliche Arbeitsbemühungen aufgeführt habe. Im Juni 2023 hätten sämtliche angegebenen Aktivitäten im Zusammenhang mit der geplanten Selbständigkeit gestanden. Der Beschwerdeführer habe sich somit bereits vor Einreichung des FSE-Gesuches vom 14. Juli 2023 zielgerichtet und ergebnisorientiert mit der Realisierung der selbständigen Erwerbstätigkeit auseinandergesetzt (AWA-act. 43).

3.2 Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, es sei unzutreffend, dass seine Partnerin und er eine Firma übernehmen würden. Sie würden vielmehr eine neue GmbH gründen. Diese GmbH werde die Immobilie pachten. Um ein Hotel führen bzw. eine solche Lebensentscheidung treffen zu können, könne man nicht genug oft mit involvierten Personen und Spezialisten sprechen. Er wolle nicht nach zwei Jahren vor einem Scherbenhaufen stehen und in den darauffolgenden zehn Jahren Schulden abbezahlen. Es sei abzuklären, wie der Saisonbetrieb erfolgreich aufgebaut werden könne und wie sich die Branche entwickeln werde. Ebenfalls von Bedeutung seien etwa das Konzept, die Art der Küche, die in Zukunft gefragt sei, und die Evaluation der Lieferanten. Das Geschäftsjahr beginne erst am 1. Dezember 2023 (act. 1).

4.

4.1 Aktenkundig ist, dass es sich beim Hotel E.________ in C.________ um das familieneigene Hotel von F.________, der Lebenspartnerin des Beschwerdeführers, handelt (AWA-act. 32). Der Beschwerdeführer gab im Formular betreffend persönliche Arbeitsbemühungen der Monate Oktober bis Dezember 2022 an, dass er sich am 3. Dezember 2022 beim Hotel E.________ beworben habe. Als Stellenbezeichnung nannte er die "Hotelführung" und als Kontakt seine Lebenspartnerin (AWA-act. 14). In den betreffenden Formularen der Monate Feb­ruar und März 2023 erklärte der Beschwerdeführer erneut, sich am 16. Februar, 13. und 30. März 2022 beim Hotel E.________ beworben zu haben. Im Formular betreffend persönliche Arbeitsbemühungen des Monats April 2023 hielt er fest, dass am 24. April 2023 ein Zukunftsgespräch (Firmengründung) mit G.________ stattgefunden habe. Ebenfalls am 24. April 2023 habe er mit H.________ Abklärungen hinsichtlich der Firmengründung getroffen (AWA-act. 26). Im Monat Juni 2023 war die Hotelübernahme zumindest Gegenstand von vier von sechs Arbeitsbemühungen (8. Juni: Gespräch mit H.________ betreffend Selbständigkeit; 10. Juni: Kontakt mit I.________, Eigentümer Hotel E.________; 14. Juni: Treuhandbüro J.________ betreffend Übernahme Hotel; 15. Juni: Seminar K.________ betreffend Nachfolgeregelung; 22. Juni: L.________ – Angebote/Unterstützung bei Hotelübernahme; 23. Juni: M.________ – Networking für Hotelübernahme; AWA-act. 28). Im Rahmen des Beratungsgesprächs beim RAV vom 14. Juli 2023 gab der Beschwerdeführer an, dass er voraussichtlich Ende August 2023 in den Kanton N.________ umziehen werde. Die Sache mit seiner Selbständigkeit werde konkreter (AWA-act. 29). Im an den RAV-Berater gerichteten E-Mail vom 9. August 2023 präzisierte er, dass er seine Schriften im Dezember 2023 nach C.________ verlegen werde (AWA-act. 38). Der Einsprache vom 16. August 2023 (Eingangsdatum) ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer Anfang Juli 2023 den Entscheid erhalten habe, das Hotel vom Eigentümer per 1. Dezember 2023 pachten zu können. Aktuell werde eine neue Firma (GmbH) gegründet. Es seien Bankkonten zu eröffnen, die Buchhaltungssoftware, PMS-Systeme, Back up-Systeme, Zahlungsdienstleister (SIX, AMEX) zu eruieren, die Revision festzulegen sowie Anmeldungen bei der Mehrwertsteuer und bei den Sozialversicherungen vorzunehmen. Die operative Führung des Hotels könne nicht vor dem 1. Dezember 2023 übernommen werden, da aktuell ein anderweitiger Betreiber (Firma) das Hotel führe (AWA-act. 42).

4.2 Wie sich aufgrund der dargelegten Akten ergibt, befasste sich der Beschwerdeführer seit Dezember 2022 mit einer allfälligen Übernahme des Hotels E.________ in C.________, welches im Familienbesitz seiner Partnerin ist. Weitere Abklärungen im Hinblick darauf erfolgten im Februar, im März und insbesondere im Juni 2023. Anfang Juli 2023 erhielt der Beschwerdeführer unbestrittenermassen den Bescheid/Entscheid, dass seine Partnerin und er das Hotel per 1. Dezember 2023 pachten könnten. Unter diesen Umständen kann als erstellt gelten, dass die Planungs- respektive Vorbereitungsphase hinsichtlich der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit bereits im ersten Halbjahr 2023 erfolgt und per Anfang Juli 2023 – der Beschwerdeführer beantragte vorliegend die Ausrichtung von FSE-Taggeldern ab dem 1. Juli 2023 – abgeschlossen war. Denn mit der definitiven Zusage für die Pacht konnte nicht mehr nur von einer vagen Geschäftsidee, mit welcher die Arbeitslosigkeit hätte beendet werden sollen, gesprochen werden. Die damals bereits getätigten Vorkehren gingen vielmehr über organisatorische Vorbereitungshandlungen für einen Geschäftsbetrieb hinaus. Die vom Beschwerdeführer in der Einsprache vom 16. August 2023 (Eingangsdatum) im Hinblick auf die Aufnahme des Betriebs per 1. Dezember 2023 aufgeführten Arbeiten, wie etwa die Gründung einer GmbH, die Eröffnung von Bankkonten, die Evaluation von Buchhaltungssoftware sowie die Anmeldungen bei der Mehrwertsteuer und den Sozialversicherungen, sind gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr als organisatorische Vorbereitungen für den Geschäftsbetrieb aufzufassen, sondern erfolgten schon in Ausführung der getroffenen Pläne und Vorbereitungen (vgl. E. 2.2). Die betreffenden Tätigkeiten sind der Umsetzungsphase zuzuordnen. Dass der Beschwerdeführer vor der Übernahme des Hotels vertiefte Abklärungen tätigte, sich mit Personen aus der Branche austauschte und sich über mögliche Risiken aufklären liess, ist verständlich und nachvollziehbar. Ebenfalls nicht in Abrede zu stellen ist, dass es sich beim Entscheid, ein Hotel zu übernehmen, um einen weitreichenden Entscheid handelt, welcher mit erheblichen finanziellen Risiken verbunden ist. Dies vermag indes nichts daran zu ändern, dass die Planungsphase, für welche gemäss Art. 71 a Abs. 1 AVIG grundsätzlich Taggelder ausgerichtet werden können, im Zeitpunkt der Gesuchstellung bereits abgeschlossen war. Der Umstand, dass während der an die Planungsphase anschliessenden Umsetzungsphase des Geschäfts ab Juli 2023 noch kein Ertrag erzielt wurde, gehört sodann zum durch die Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten Unternehmerrisiko. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass das Hotel E.________, das der Beschwerdeführer und seine Partnerin in dritter Generation übernehmen konnten, gemäss dem eingereichten Businessplan vom 14. Juli 2023 schon eine bestehende Stammkundschaft hatte. Die Markteinführungsstrategie wurde offenbar bereits (vor längerem) erarbeitet und die laufenden Umsatzzahlen dienten als Vorgabe für die kommenden zwei Jahre (AWA-act. 37). Dies deutet vielmehr darauf hin, dass der Beschwerdeführer eine bestehende Firma bzw. einen bestehenden Betrieb übernahm und die neu gegründete Firma dem bestehenden Betrieb lediglich ein neues juristisches Kleid gab, wofür grundsätzlich keine Taggelder ausgerichtet werden (vgl. E. 2.2). Da die Planungsphase – wie dargelegt – anfangs Juli 2023 abgeschlossen war, muss jedoch nicht abschliessend geklärt werden, ob es vorliegend um die Übernahme einer bestehenden Firma oder um die Gründung eines neuen Unternehmens ging. Schliesslich kann auch offen bleiben, ob zwischen der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers (vgl. A.a) und der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit ein Kausalzusammenhang gegeben war, was einen Taggeldbezug ebenfalls ausschliessen würde (vgl. E. 2.3).

5. Es ist damit nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner einen Anspruch auf FSE-Taggelder ab dem 1. Juli 2023 verneinte. Der angefochtene Entscheid erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

6. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

__________________________________

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht­lichen Angelegenheiten eingereicht werden.

5. Mitteilung an den Beschwerdeführer (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung), an den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug sowie an das SECO, Bern.

Zug, 13. März 2025

Im Namen der

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER

Der Vorsitzende

Der Gerichtsschreiber

versandt am

Urteil S 2023 86