S 2022 129 - Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung)

1

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz

lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und lic. iur. Sarah Schneider

Gerichtsschreiber: lic. iur. Thomas Kreyenbühl

U R T E I L vom 9. September 2024 [rechtskräftig]

gemäss § 29 der Geschäftsordnung

in Sachen

A.________ GmbH

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), vertreten durch den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Industriestrasse 24, 6301 Zug

Beschwerdegegner

betreffend

Arbeitslosenversicherung

(Kurzarbeitsentschädigung)

S 2022 129

A. Am 4. Januar 2021 (Eingangsdatum) respektive 10. April 2021 (Eingangsdatum) reichte die A.________ GmbH beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug (nachfolgend: AWA) Voranmeldungen zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung für zwei bzw. sechs Arbeitnehmende ein (AWA-act. 2 und 5). Mit Verfügungen vom 6. Januar und 12. April 2021 bewilligte das AWA die Gesuche um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 14. Januar bis zum 13. Oktober 2021, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (AWA-act. 1 und 4). Nachdem die A.________ GmbH die betreffenden Kurzarbeitsanträge bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug (ALK) gestellt hatte, wurde ihr für den Zeitraum vom 14. Januar bis zum 31. Mai 2021 Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 45'201.15 ausgerichtet (vgl. ALK-act. 20).

In der Folge tätigte die ALK weitere Abklärungen und überwies das Dossier am 23. November 2021 zur erneuten Überprüfung an das AWA (AWA-act. 6). Mit E-Mail vom 28. Dezember 2021 ersuchte das AWA die A.________ GmbH um Auskünfte betreffend ihre Mitarbeitenden und den geltend gemachten Arbeitsausfall (AWA-act. 7). Am 8. Januar 2022 nahm die A.________ GmbH Stellung (AWA-act. 8). Mit Verfügung vom 11. Januar 2022 hielt das AWA fest, dass die Verfügungen vom 6. Januar und 12. April 2021 bezüglich Voranmeldung von Kurzarbeit aufgehoben und gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung Einspruch erhoben werde (AWA-act. 21). Mit Verfügung vom 12. Januar 2022 forderte die ALK von der A.________ GmbH die im Zeitraum von Januar bis Mai 2021 ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 45'201.15 zurück (ALK-act. 20). Gegen die Verfügung des AWA vom 11. Januar 2022 und die Verfügung der ALK vom 12. Januar 2022 erhob die A.________ GmbH am 11. Februar 2022 Einsprache (ALK-act. 10 und 11). Mit Schreiben vom 6. Juli 2022 ersuchte das AWA die A.________ GmbH um weitere Auskünfte betreffend ihre Mitarbeitenden und den geltend gemachten Arbeitsausfall (ALK-act. 6). Hierzu liess sich die A.________ GmbH am 29. August 2022 vernehmen (ALK-act. 5). Mit Entscheid vom 15. September 2022 wies das AWA die Einsprache der A.________ GmbH vom 11. Februar 2022 ab (ALK-act. 8).

B. Dagegen erhob die A.________ GmbH mit Eingabe vom 13. Oktober 2022 (Poststempel: 14. Oktober 2022) Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es sei ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im Zeitraum vom 14. Januar bis zum 31. Mai 2021 im Grundsatz zu bejahen (act. 1).

C. Der Beschwerdegegner beantragte mit Vernehmlassung vom 11. November 2022 die Abweisung der Beschwerde (act. 3).

D. Mit Replik vom 3. Dezember 2022 (act. 6) und Duplik vom 5. Januar 2023 (act. 8) hielten die Parteien je an ihren Anträgen fest.

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1. Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheids (in casu: 15. September 2022) eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. auch BGE 121 V 362 E. 1b). Dabei sind in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (BGE 130 V 445 E. 1.2.1).

2.

2.1 Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle ist – in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG – das Versicherungsgericht desselben Kantons zuständig (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi­cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kanton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG; BGS 162.1]).

2.2 Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug erlassen, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig ist. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 15. September 2022 wurde am 14. Oktober 2022 (vgl. Briefumschlag zu act. 1) der Post aufgegeben und ist folglich rechtzeitig. Die Beschwerdeführerin ist durch die Ablehnung von Kurzarbeitsentschädigung direkt betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerde entspricht schliesslich den formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).

3.

3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG).

Dass der auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführende Arbeitsausfall unvermeidbar sein muss, ist Ausdruck der Schadenminderungspflicht. Vom Arbeitgeber kann verlangt werden, dass er zumutbare Vorkehren zur Abwendung des Arbeitsausfalls trifft (AVIG Praxis KAE [Kurzarbeitsentschädigung], gültig ab dem 1. Januar 2021, Rz. C3; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 133 V 587 E. 6.1).

3.2 Ein Arbeitgeber, der für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend machen will, muss dies mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung. Sie benachrichtigt in jedem Fall den Arbeitgeber und die von ihm bezeichnete Kasse (Art. 36 Abs. 4 AVIG).

3.3 Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer alsdann innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Kasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG, ob allenfalls ein Einspruch erhoben wurde, und alle von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG); sofern alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die Auszahlung vor (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2424 f. Rz. 525).

3.4 Wie in der Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; BBl 2020 2068 S. 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Arbeitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3). Nach den laufend aktualisierten Weisungen des SECO "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar (vgl. BGer 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 3.3.1).

3.5 Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünftiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechtspraxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; BGer 8C_57/2020 vom 18. Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen). Diese Grundsätze sind auch zu beachten, wenn die zuständige Amtsstelle ein Gesuch um Kurzarbeit (im Grundsatz, mithin bei Erfüllung der weiteren Voraussetzungen) bewilligt hat und diese Bewilligung später widerrufen will (vgl. BGer 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.2 f.).

4.

4.1 Der Beschwerdegegner begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Voranmeldungen für Kurzarbeit im Januar und April 2021 einerseits angegeben habe, weniger Aufträge zu haben. Andererseits habe sie erklärt, dass sie per November respektive Dezember 2020 zwei Mitarbeiter eingestellt habe, weil im Jahr 2021 Arbeiten geplant gewesen seien. Daraufhin seien Lieferengpässe aufgetreten. Diese Argumentation sei widersprüchlich. Zwei neue Mitarbeiter anzustellen und sogleich eine Voranmeldung für Kurzarbeit vorzunehmen, verstosse gegen die der Beschwerdeführerin obliegende Schadenminderungspflicht. Im Weiteren habe die Beschwerdeführerin im Rahmen des Einspracheverfahrens erklärt, dass einer der beiden neu angestellten Mitarbeiter nur stundenweise habe eingesetzt werden können. In den Anträgen und Abrechnungen für Kurzarbeitsentschädigung habe sie jedoch angegeben, dass dieser Mitarbeiter keine Ausfälle gehabt habe. Auch dies sei widersprüchlich. Dasselbe gelte für den Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Schreiben vom 29. August 2022 darauf hingewiesen habe, dass sie im Zeitpunkt der Neuanstellungen aufgrund von Gesprächen mit potenziellen Auftraggebern Bauprojekte in B.________, C.________, D.________ und E.________ erwartet habe. Dies, nachdem sie in der Einsprache vom 11. Februar 2022 noch von bereits bestehenden Aufträgen gesprochen habe. Widersprüchlich seien auch die Angaben der Beschwerdeführerin in den eingereichten Stundenrapporten und im Schreiben vom 29. August 2022 betreffend die Einsatzorte der Mitarbeiter F.________ und G.________. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Arbeitsausfälle bei den langjährigen Mitarbeitern überwiegend wahrscheinlich aufgrund der Neuanstellungen entstanden seien. Dieser Ausfall falle unter das normale Betriebsrisiko und stelle keinen pandemiebedingten wirtschaftlichen Arbeitsausfall dar. Überdies sei es schwer nachvollziehbar, ob im Zeitpunkt der ersten Voranmeldung überhaupt Aufträge bestanden hätten. Der in Wiedererwägung der Verfügungen vom 6. Januar und 12. April 2021 mit Verfügung vom 11. Januar 2022 erhobene Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erweise sich damit als rechtmässig (ALK-act. 8).

4.2 Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass ihre beiden langjährigen Mitarbeiter Spezialisten für Fassaden, Fensterbau, Sanitäranlagen und Gipserarbeiten seien. Durch die Corona-bedingten Lieferausfälle (Fenster, Küchen, Baumaterialien und Sanitäranlagen) hätten diese Mitarbeiter nicht für ihre qualifizierten Arbeiten eingesetzt werden können. Ohne Kurzarbeitsentschädigung hätte ihnen gekündigt werden müssen. Ab Juli 2021 hätten die beiden Mitarbeiter wieder arbeiten können. Im Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Voranmeldung zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung über zwei aktive Bauprojekte in C.________ (grosse Villa mit ca. 400 m2 Fläche) und in E.________ (Mehrfamilienhaus, sechs Wohnungen) verfügt habe. Zudem seien Projekte in B.________ (Mehrfamilienhaus), in D.________ (Mehrfamilienhaus) sowie in H.________ (Mehrfamilienhaus) geplant gewesen. Dies könne belegt werden. Einem der beiden neuen Mitarbeiter sei noch im selben Monat gekündigt worden und der zweite sei für diverse unqualifizierte Arbeiten auf Stundenbasis eingesetzt worden. Für diese Mitarbeiter sei keine Kurzarbeitsentschädigung beantragt worden (act. 1 und act. 6).

5.

5.1 Fest steht, dass die Beschwerdeführerin, welche am I.________ im Handelsregister eingetragen wurde, J.________ bezweckt (www.zefix.ch).

Aktenkundig ist sodann, dass die Beschwerdeführerin gemäss Erfolgsrechnung 2020 im Jahr 2019 (Vorjahr) einen betrieblichen Ertrag aus Lieferungen und Leistungen von Fr. 775'548.74 erzielte. Dem standen ein Aufwand für Material, Handelswaren, Dienstleistungen und Energie von Fr. 468'083.55 und ein Personalaufwand von Fr. 228'744.89 gegenüber, weshalb nach Personalaufwand ein Bruttoergebnis von Fr. 78'720.30 resultierte. Gemäss Erfolgsrechnung 2020 betrug der betriebliche Ertrag aus Lieferungen und Leistungen im Jahr 2020 Fr. 3'125'360.13 (der Ertrag aus dem Projekt "E.________" belief sich auf Fr. 2'262'152.27, jener aus dem Projekt "C.________" auf Fr. 59'426.18). Der Aufwand für Material, Handelswaren, Dienstleistungen und Energie betrug Fr. 2'640'345.79 und der Personalaufwand Fr. 323'786.66. Nach Personalaufwand ergab sich deshalb ein Bruttoergebnis von Fr. 161'227.68 (ALK-act. 1). Gemäss der provisorischen Erfolgsrechnung des Jahres 2021 belief sich der betriebliche Ertrag aus Lieferungen und Leistungen auf Fr. 791’773.42. Dem standen ein Aufwand für Material, Handelswaren, Dienstleistungen und Energie von Fr. 219’633.74 und ein Personalaufwand von Fr. 132'217.35 (Sozialversicherungsaufwand) gegenüber. Nach Personalaufwand resultierte deshalb ein Bruttoergebnis von Fr. 439'922.33 (ALK-act. 2).

Im E-Mail vom 22. März 2021 wies der zuständige Mitarbeiter der ALK die Beschwerdeführerin darauf hin, dass er bei Sichtung der Arbeitsverträge festgestellt habe, dass F.________, der die Stelle am 2. November 2020 angetreten habe, erst ab Mai 2021 (nach sechs Monaten) berechtigt sei, Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen. G.________, der die Stelle am 2. Dezember 2020 angetreten habe, sei ab Juni 2021 (nach sechs Monaten) berechtigt, Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen (ALK-act. 40). Der zuständige Mitarbeiter der ALK erklärte, dass die Anträge der Monate Januar und Februar 2021 angepasst werden müssten. Die Anpassung falle leicht zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus. Der Grund dafür sei, dass die beiden Stundenlöhner keinen Ausfall gehabt hätten und deren Gehalt unter demjenigen der beiden Festangestellten liege (ALK-act. 40).

K.________, Eigentümer des Grundstückes/Hauses in D.________, erklärte im an die Beschwerdeführerin gerichteten E-Mail vom 26. August 2022, dass die vorgesehene Baufreigabe des Bauprojektes seines Hauses aufgrund der Corona-Situation nicht erfolgt sei. Somit habe der geplante Auftrag an die Beschwerdeführerin nicht erteilt werden können. Im E-Mail vom 28. August 2022 zuhanden der Beschwerdeführerin hielten L.________ und M.________ fest, dass sie Eigentümer der Liegenschaften in H.________ und in B.________ seien. Die im Jahr 2021 geplanten Bauvorhaben an den genannten Liegenschaften hätten aufgrund der Corona-Situation nicht durchgeführt werden können. Im E-Mail vom 29. August 2022 erklärte die N.________ GmbH, dass der Beschwerdeführerin bedingt durch die Corona-Situation ab Januar 2021 Sanitärapparate nicht hätten geliefert werden können. Die Sanitärheizungsarbeiten in E.________ und in C.________ hätten nicht planmässig durchgeführt werden können (ALK-act. 3).

In der Einsprache vom 11. Februar 2022 legte die Beschwerdeführerin dar, dass die beiden neuen Mitarbeiter aufgrund der geplanten Arbeiten im Jahr 2021 (der bereits bestehenden Aufträge mit Arbeitsausführung und Umsetzung im Jahr 2021) eingestellt worden seien. In ihrem Unternehmen und ihren Branchen sei es völlig normal, den Mitarbeiterbestand kurzfristig und je nach Auftragsvolumen anzupassen. Dies sei auch in den Vorjahren gemacht worden, ohne dass Gewissheit für eine vollständige Auslastung bestanden habe. Ansonsten würde man kurzfristig keine Mitarbeiter finden. Da es jedoch kurz darauf Corona-bedingt zu massiven Material-Lieferverzögerungen gekommen sei, hätten die geplanten Arbeiten nicht durchgeführt werden können. Somit hätten die geplanten Lieferungen von Fenstern und Sanitäranlagen nicht eingehalten werden können. Die Verzögerungen hätten die Lieferanten mit der Corona-Situation begründet. Diese habe die Arbeitsplanung und den Einsatzplan der Mitarbeiter völlig durcheinander gebracht. Die bestehenden zwei Mitarbeiter, welche Fachkräfte (Spezialisten für Fassade, Fensterbau, Sanitäranlagen, Gipserarbeiten usw.) seien, hätten nicht eingesetzt werden können. Kurzfristig hätten für sie keine neuen Aufträge beschafft werden können und auch eine Ausleihe an andere Unternehmen sei nicht möglich gewesen. Ein totaler Ausfall der beiden Mitarbeiter sei damit nicht zu verhindern gewesen. Die beiden neuen Mitarbeiter hätten nur teilweise eingesetzt werden können. Einem der beiden habe deshalb im selben Monat gekündigt werden müssen. Der verbliebene Mitarbeiter sei stundenweise und für diverse unqualifizierte Arbeiten eingesetzt worden – grösstenteils im Haus und Garten des Firmeneigentümers (ALK-act. 10).

5.2 Wie aufgrund der dargelegten Akten erhellt, bestätigte die N.________ GmbH mit E-Mail vom 29. August 2022, dass für die beiden Bauprojekte der Beschwerdeführerin in E.________ und C.________ ab Januar 2021 keine Sanitärapparate hätten geliefert werden können. Anhaltspunkte dafür, dass diese Angaben der N.________ GmbH falsch sein könnten, liegen nicht vor. Dasselbe gilt auch für die Angaben in den E-Mails vom 26. und 28. August 2022, mit welchen die Eigentümer eines Grundstückes/Hauses in D.________ bzw. von Liegenschaften in H.________ und B.________ gegenüber der Beschwerdeführerin bestätigten, dass aufgrund der Corona-Situation die Baufreigabe nicht erfolgt sei respektive die geplanten Bauvorhaben nicht hätten durchgeführt werden können. Unter diesen Umständen ist – entgegen dem Vorbringen des Beschwerdegegners – davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2020 über konkrete Projekte verfügte, bevor sie sich im Januar 2021 zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigung anmeldete. Dass die Beschwerdeführerin zunächst von weniger Aufträgen sprach und daraufhin Lieferengpässe geltend machte, ist nicht zwingend ein Widerspruch. Denn die Lieferengpässe hatten offenbar zur Folge, dass sie die Aufträge nicht ausführen konnte bzw. mit anderen Worten letztlich auch weniger (umsetzbare) Aufträge vorlagen. Im Weiteren ist den Erfolgsrechnungen zu entnehmen, dass die Erträge aus Lieferungen und Leistungen von Fr. 3'125'360.13 im Jahr 2020 auf Fr. 791'773.42 im Jahr 2021 zurückgingen. Es ist damit ein erheblicher Ertragsrückgang gegeben – und folglich auch von einem erheblichen Arbeitsausfall auszugehen. Dass sich Baubewilligungen verzögern könnten, mag zum normalen Betriebsrisiko eines Bauunternehmers gehören. Vorliegend kam zu den nicht erteilten Baufreigaben aber hinzu, dass die Sanitärapparate Corona-bedingt nicht geliefert werden konnten. Derartige Umstände übersteigen das normale Betriebsrisiko. In der Einsprache vom 11. Februar 2022 legte die Beschwerdeführerin in nachvollziehbarer Weise dar, dass die per 2. November respektive per 2. Dezember 2020 angestellten Mitarbeiter F.________ und G.________ (vgl. AWA-act. 14 und 15) aufgrund der geplanten Arbeiten im Jahr 2021 eingestellt worden seien. Der Hinweis der Beschwerdeführerin, dass man in ihren Branchen zuweilen Mitarbeiter anstellen müsse, ohne Gewissheit für eine vollständige Auslastung zu haben, da man ansonsten kurzfristig keine Mitarbeiter finde, erscheint dabei durchaus plausibel. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Baubranche bekanntermassen saisonalen Schwankungen unterliegt und die Beschwerdeführerin gemäss Erfolgsrechnung im Jahr 2020 einen Ertrag von mehr als Fr. 3 Mio. erzielte. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Stellen von F.________ und G.________ nicht geschaffen wurden, als die Beschwerdeführerin bereits Kurzarbeitsentschädigung bezog, sondern schon zu früheren Zeitpunkten. Dass Anfang 2021 kein entsprechender Bedarf mehr bestehen würde und die Mitarbeiter nicht eingesetzt werden könnten, war damals offenbar noch nicht klar. Eine Verletzung der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht seitens der Beschwerdeführerin ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich. Aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen dem zuständigen Mitarbeiter der ALK und der Beschwerdeführerin vom 22. März 2021 ergibt sich überdies, dass die Beschwerdeführerin im Januar 2021 zunächst anscheinend nicht einen Arbeitsausfall der beiden Festangestellten von 100 % und der neu angestellten Mitarbeiter von 0 % geltend machte. Die Anträge wurden vielmehr entsprechend angepasst, weil für die beiden neu angestellten Mitarbeiter allenfalls erst ab Mai bzw. Juni 2021 (sechs Monate nach der Anstellung) Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestanden hätte.

Im Weiteren bestehen zwar auch gewisse Ungereimtheiten. So wurde in der Replik etwa angegeben, dass einem der beiden neuen Mitarbeiter noch im selben Monat gekündigt worden sei. Gleichwohl wurde dieser Mitarbeiter in den Beiblättern zu den Anträgen auf Kurzarbeitsentschädigung der Monate Januar bis Mai 2021 jeweils aufgeführt; dies allerdings – wie bereits erwähnt – mit einem Arbeitsausfall von 0 % (AWA-act. 9–13). Nicht vollends nachvollziehbar sind auch die angegebenen Einsatzorte von F.________ und G.________ gemäss den Stundenrapporten von November und Dezember 2020 (ALK-act. 4). Schliesslich wurde in der provisorischen Erfolgsrechnung des Jahres 2021 ein Lohnaufwand von Fr. 0.– und ein Sozialversicherungsaufwand (Beiträge, Quellensteuer) von Fr. 132'217.35 aufgeführt (ALK-act. 2). Ersteres ist offensichtlich falsch. Diese Ungereimtheiten sind allerdings von untergeordneter Natur.

Unter Würdigung sämtlicher Umstände erscheint es damit vertretbar, dass der Beschwerdegegner das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 lit. a AVIG als glaubhaft erachtete. Es kann jedenfalls nicht davon gesprochen werden, dass die ursprünglichen Verfügungen des Beschwerdegegners vom 6. Januar und 12. April 2021 zweifellos unrichtig gewesen wären. Die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung sind nicht erfüllt.

6. In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Entscheid vom 15. September 2022 demnach ersatzlos aufzuheben.

7. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Praxisgemäss ist der obsiegenden, nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

__________________________________

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 15. September 2022 ersatzlos aufgehoben.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht­lichen Angelegenheiten eingereicht werden.

5. Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Bern.

Zug, 9. September 2024

Im Namen der

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER

Der Vorsitzende

Der Gerichtsschreiber

versandt am

Urteil S 2022 129