S 2022 126 - Unfallversicherung (Zwischenverfügung betreffend Begutachtung)

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SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz

lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und lic. iur. Sarah Schneider

Gerichtsschreiber: MLaw Mauriz Müller

U R T E I L vom 22. April 2024 [rechtskräftig]

gemäss § 29 der Geschäftsordnung

in Sachen

A.________

Beschwerdeführerin

vertreten durch B.________

gegen

HDI Global SE, Niederlassung Schweiz, Postfach, 8034****Zürich

Beschwerdegegnerin

vertreten durch RA LL.M. C.________

betreffend

Unfallversicherung

(Zwischenverfügung betreffend Begutachtung)

S 2022 126

A.

A.a.Die 1973 geborene A.________ war seit dem 1. Dezember 2008 bei der D.________ AG, früher E.________ AG, zu 80 % als Logistikmanagerin angestellt und in dieser Eigenschaft bei der HDI Global SE obligatorisch gegen Berufs- und Nichtberufsunfälle versichert. Mit Schadensmeldung vom 29. September 2017 machte die Versicherte geltend, am 15. September 2017 zusammen mit ihrem Partner bei einem Ausflug in Mallorca vom Blitz getroffen worden zu sein (UV-act. K1). Am 14. Juni 2018 verfügte die HDI Global SE die Ablehnung der Übernahme der Leistungen per 7. März 2018. Begründend wurde angeführt, dass ein Unfallereignis nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sei und keine eindeutigen Indizien vorliegen, welche die "überwiegend wahrscheinliche" Annahme eines unfallkausalen Zusammenhangs rechtfertigen würden (UV-act. K104). Die von der Versicherten dagegen erhobene Einsprache (UV-act. K111) wies die HDI Global SE mit Einspracheentscheid vom 8. April 2020 ab (UV-act. K126). Die dagegen erhobene Beschwerde der Versicherten vom 14. Mai 2020 (UV-act. K131) wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit Urteil S 2020 59 vom 5. Januar 2022 (UV-act. 137) in dem Sinne gutgeheissen, als der Einspracheentscheid vom 8. April 2020 aufgehoben und die Sache zu weiteren Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zum anschliessenden Neuentscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wurde. Begründet wurde dies insbesondere dadurch, dass das Vorliegen bzw. Wegfallen des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhanges nicht abschliessend beurteilt werden könne, weshalb die Sache zur Einholung einer Expertise an die HDI Global SE zurückzuweisen sei. Die Expertise habe mindestens in den Fachrichtungen Psychiatrie, Neurologie und Neuropsychologie zu erfolgen, wobei die Gutachterstelle zu beurteilen habe, ob weitere medizinische Gebiete miteinzubeziehen seien (E. 6.3). Gegen dieses Urteil wurden keine Rechtsmittel ergriffen und es erwuchs in Rechtskraft.

A.b.Mit Schreiben vom 16. März 2022 stellte die HDI Global SE der Rechtsvertretetung der Versicherten ein Formular zur Sachverhaltsabklärung zu (UV-act. K141), welches am 19. April 2022 ausgefüllt bei der HDI Global SE eingegangen ist (UV-act. K143). Daraufhin informierte die HDI Global SE die Rechtsvertretung der Versicherten mit Schreiben vom 12. Mai 2022 (UV-act. K148), dass sie beabsichtige, entweder die F.________ GmbH bzw. Dr. phil. G.________, Fachpsychologe für Neuropsychologie FSP, Dr. med. H.________, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, und Dr. med. I.________ Facharzt für Neurologie, oder die Klinik J.________ bzw. Dr. med. K.________, Facharzt Neurologie, Dr. med. L.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, und Prof. Dr. rer. nat. M.________, Fachpsychologe für Neuropsychologie FSP, mit einer interdisziplinären Begutachtung zu beauftragen. Mit diesem Schreiben stellte sie der Rechtsvertretung der Versicherten ebenfalls die Fragenkataloge für die Gutachterstelle zu und gab die Möglichkeit, bis zum 27. Mai 2022 (im Nachgang erstreckt bis zum 30. Juni 2022; UV-act. K151 f.) allfällige Einwendungen betreffend die Gutachterstelle und Ergänzungsfragen mitzuteilen.

A.c.Mit Schreiben vom 22. Juni 2022 beantragte die Versicherte über ihre Rechtsvertretung unter Verweis auf jeweils entsprechende Beschwerden zusätzliche Gutachten in den Bereichen Oto-Rhino-Laryngologie, Allgemeine/Innere Medizin, Kardiologie, Ophthalmologie und Pneumologie. Für die Begutachtung schlug sie das Begutachtungsinstitut N. vor. Ferner wies sie darauf hin, dass es sich bei der Begutachtung um eine vorwiegend rückwirkende Beurteilung handeln werde und vermerkte entsprechende Ergänzungsfragen (UV-act. K153).

A.d.Am 6. Juli 2022 wurde das Verfahren anlässlich eines Telefongespräches zwischen der Rechtsvertretung der Versicherten und der zuständigen Fachspezialistin seitens der HDI Global SE im Hinblick auf eine mögliche Vergleichslösung sistiert (UV-act. K154 und K155). Mit Telefonat vom 15. Juli 2022 teilte die Rechtsvertreterin der Versicherten mit, dass diese von einer Vergleichslösung absehe, woraufhin die HDI Global SE die Sistierung am 16. Juli 2022 aufhob (UV-act. K156).

A.e.Am 8. September 2022 (UV-act. 159) erliess die HDI Global SE eine prozessleitende Zwischenverfügung, in welcher sie entschied, dass eine polydisziplinäre Begutachtung mindestens in den Fachbereichen Psychiatrie, Neurologie und Neuropsychologie zu erstatten sei, wobei die Gutachtenstelle bei der Beauftragung darauf hingewiesen werde, dass sie die zu berücksichtigenden Fachbereiche selbst zu bestimmen habe. Ferner entschied sie, dass die Gutachtenstelle die F.________ GmbH sein werde, wobei das neurologische Teilgutachten durch Dr. G.________, das psychiatrische Teilgutachten durch

Dr. H.________ und das neurologische Teilgutachten durch Dr. I.________ zu erstatten sein werde. Letztlich hielt sie am Fragenkatalog gemäss Schreiben vom 12. Mai 2022 fest mit der Ergänzung, die Zusatzfragen der Versicherten sowie der IV Stelle WAS Wirtschaft Arbeit Soziales Luzern der Gutachtenstelle zusätzlich vorzulegen (S. 5).

B. Am 7. Oktober 2022 erhob die Versicherte (nachfolgend die Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 8. September 2022 und die Rückweisung der Sache zur Durchführung

eines Einigungsverfahrens (act. 1 S. 2). Sie machte geltend, dass die Beschwerdegegnerin Art. 7j ATSV verletzt habe, da sie keinen Einigungsversuch durchgeführt habe (act. 1 S. 5-7). Weiter brachte sie vor, dass sie sich für die Klinik J.________ – und nicht die F.________ – entschieden hätte, wenn die Beschwerdegegnerin auf ihren Vorschlägen beharrt hätte (act. 1 S. 7).

C. Mit Vernehmlassung vom 1. März 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (act. 6 S. 3).

D. Am 7. März 2023 beantragte die Beschwerdeführerin anlässlich der Vernehmlassung Akteneinsicht in die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Aktenstücke act. K155 und act. K156, um sich zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin äussern zu können (act. 8). Die entsprechenden Aktenstücke wurden der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 9. März 2023 zur Vernehmlassung zugestellt (act. 9).

E. Mit Replik vom 16. März 2023 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest (act. 10 S. 5).

F. Mit Duplik vom 7. Juli 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin erneut die Abweisung der Beschwerde (act. 16 S. 2). Auf den Inhalt der Eingaben wird – soweit notwendig – erwägungsweise einzugehen sein.

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1. Nach Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. Im Kanton Zug beurteilt gemäss Art. 57 ATSG i.V.m. § 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1) sowie § 4 Abs. 1 lit. b der kantonalen Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung (BGS 842.5) das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht. Örtlich zuständig ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Die Beschwerdeführerin hat Wohnsitz in O.________, Kanton Zug, womit das Verwaltungsgericht des Kantons Zug örtlich und sachlich zuständig ist. Die angefochtene Verfügung wurde am 8. September 2022 (UV-act. 159) erlassen; die 30-tätige Beschwerdefrist gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG ist mit der Beschwerde vom 7. Oktober 2022 gewahrt. Bei der vorliegend angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), welche grundsätzlich selbständig mit Beschwerde anfechtbar ist, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132 V 93 Erw. 6.1). Im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung ist die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken kann. Vorliegend macht die Beschwerdeführerin mit der Verletzung von Art. 7j der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) und der fehlenden Durchführung eines Einigungsverfahrens einen formellen Verfahrensfehler geltend, der ihr Mitwirkungsrecht beschlägt und somit einen tatsächlichen Nachteil bewirkt. Die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist demnach in casu erfüllt. Die Beschwerdeführerin ist von der angefochtenen Verfügung direkt betroffen und zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeschrift enthält Antrag und Begründung. Damit ist den formellen Anforderungen Genüge getan, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).

2. Im Abklärungsverfahren der Invalidenversicherung und der Unfallversicherung gelten grundsätzlich die gleichen Verfahrensbestimmungen, so namentlich die Art. 43 ff. ATSG. Folglich finden in diesen beiden Sozialversicherungszweigen auch die gleichen Verfahrens-, Gehörs-, und Partizipationsrechte Anwendung. Am 1. Januar 2022 sind die Änderung vom 19. Juni 2020 des IVG sowie die Änderung vom 3. November 2021 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) in Kraft getreten, was mit Änderungen des ATSG sowie der ATSV einhergegangen ist. Weil in zeitlicher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1) und die angefochtene Zwischenverfügung vom 8. September 2022 und somit nach dem Inkrafttreten der genannten Änderungen datiert, ist vorliegend die Gutachtensanordnung nach den ab 1. Januar 2022 geltenden Normen zu prüfen (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz I 2022 34 vom 10. November 2022 E. 2.4).

3.

3.1 Gemäss dieser ab dem 1. Januar 2022 geltenden Gesetzeslage gestaltet sich die Gutachtenseinholung folgendermassen: Der Versicherungsträger bestimmt die Art und den Umfang der notwendigen Abklärungen (Art. 43 Abs. 1bis ATSG). Erachtet der Versicherungsträger im Rahmen von medizinischen Abklärungen ein Gutachten als notwendig, so legt er je nach Erfordernis fest, ob die Begutachtung mono-, bi- oder polydisziplinär durchzuführen ist (Art. 44 Abs. 1 ATSG). Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhaltes ein Gutachten bei einem oder mehreren unabhängigen Sachverständigen einholen, so gibt er der versicherten Person deren Namen bekannt. Diese kann innert zehn Tagen Ausstandsgründe gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG gegen die Sachverständigen vorbringen und Gegenvorschläge machen (Art. 44 Abs. 2 ATSG). Gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG treten Gutachter in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten.

3.2 Lehnt eine Partei eine Sachverständige oder einen Sachverständigen nach Art. 44 Abs. 2 ATSG ab, so hat der Versicherungsträger die Ausstandsgründe zu prüfen. Liegt kein Ausstandsgrund vor, so ist ein Einigungsversuch durchzuführen (Art. 7j Abs. 1 ATSV). Der Einigungsversuch kann mündlich oder schriftlich durchgeführt werden und ist in den Akten zu dokumentieren (Art. 7j Abs. 2 ATSV). Hält der Versicherungsträger trotz Ablehnungsantrag an den vorgesehenen Sachverständigen fest, so teilt er dies der Partei durch Zwischenverfügung mit (Art. 44 Abs. 4 ATSG).

4. Strittig und zu prüfen ist vorliegend, ob ein Einigungsversuch durchgeführt hätte würden müssen bzw. ob ein solcher durchgeführt und Art. 7j Abs. 1 ATSV entsprechend gewahrt wurde.

4.1 Zunächst gilt es zu prüfen, ob vorliegend ein Einigungsversuch durchgeführt hätte werden müssen. Lehnt eine Partei eine Sachverständige oder einen Sachverständigen nach Art. 44 Abs. 2 ATSG ab, so hat der Versicherungsträger die Ausstandsgründe zu prüfen. Liegt kein Ausstandsgrund vor, so ist ein Einigungsversuch durchzuführen (Art. 7j Abs. 1 ATSV). Der Einigungsversuch kann mündlich oder schriftlich durchgeführt werden und ist in den Akten zu dokumentieren (Art. 7j Abs. 2 ATSV).

4.1.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihre prozessleitende Zwischenverfügung insbesondere damit, dass mangels Geltendmachung eines Ausstandsgrundes i.S.v. Art. 44 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 ATSG kein Anlass bestehe, Ausstandsgründe zu prüfen und einen Einigungsversuch i.S.v. Art. 7j ATSV durchzuführen (UV-act. K159 S. 4). Unbestritten hat die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 22. Juni 2022 (UV-act. K153) keine Ausstandsgründe i.S.v. Art. 36 ATSG vorgebracht. Nebenbei zu erwähnen ist diesbezüglich, dass die Beschwerdeführerin auch insoweit sie in ihrer Beschwerde geltend macht, dass einer der vorliegend verfügten Gutachter ein in Deutschland ansässiger "Flugarzt" sei, welcher mit den hiesigen Verhältnissen nicht vertraut sei (act. 1 S. 7), keinen formellen Ausstandsgrund i.S.v. Art. 36 Abs. 1 ATSG vorbringt. Gemäss Art. 36 ATSG treten Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. Nur diese gesetzlichen Ausstandsgründe formeller Art können gemäss der seit dem 1. Januar 2022 geltenden Fassung des ATSG vorgebracht werden (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt UV.2023.1 vom 6. Juli 2023 E. 3.1.4). Bei den durch die Beschwerdeführerin in der Beschwerde vorgebrachten Gründen handelt es sich um materielle Einwendungen, die gegebenenfalls zusammen mit dem Endentscheid zu überprüfen sind (vgl. BGE 132 V 93 E. 6.5, BGer 8C_863/2017 vom 23. April 2018 E. 3). In dieser Hinsicht erweist sich die Beschwerde als unbegründet.

4.1.2 Es kann daher festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin einen Gegenvorschlag vorgebracht, aber keinen Ausstandsgrund i.S.v. Art. 36 Abs. 1 ATSG geltend gemacht hat. Fraglich ist daher, ob ein Ausstandsgrund geltend gemacht werden muss, damit ein Einigungsversuch i.S.v. Art. 7j ATSV durchgeführt werden muss.

4.1.3 Für die Beurteilung dieser Frage ist es zentral, diese im Kontext der Entstehungsgeschichte dieses Artikels zu betrachten. Die in die Vernehmlassung gegebene Formulierung des Art. 7j ATSV sah noch vor, dass ein Einigungsversuch bei Vorliegen eines Ausstandsgrundes vorzunehmen sei.

Art. 7j Einigungsversuch

1 Lehnt eine Partei eine Sachverständige oder einen Sachverständigen nach Artikel 44 Absatz 2 ATSG ab, so hat der Versicherungsträger die Ausstandgründe zu prüfen. Liegt ein solcher vor, ist ein Einigungsversuch durchzuführen.

Diese Formulierung wurde im Rahmen der Vernehmlassung stark kritisiert (Bericht über die Ergebnisse der Vernehmlassung des Bundesamts für Sozialversicherungen 2021 zu den Ausführungsbestimmungen zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Weiterentwicklung des IV], S. 61). Der Verordnungstext wurde entsprechend umformuliert und lautet in der geltenden Fassung:

Art. 7j Einigungsversuch

1 Lehnt eine Partei eine Sachverständige oder einen Sachverständigen nach Artikel 44 Absatz 2 ATSG ab, so hat der Versicherungsträger die Ausstandsgründe zu prüfen. Liegt kein Ausstandsgrund vor, so ist ein Einigungsversuch durchzuführen.

4.1.4 Im Kontext der Entstehungsgeschichte dieses Artikels und aus dem erläuternden Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen nach der Vernehmlassung wird klar, dass das Einigungsverfahren bei jeglichen Einwendungen und genau nicht dann zur Anwendung gelangen soll, wenn ein Ausstandsgrund vorliegt (Erläuternder Bericht [nach Vernehmlassung] des Bundesamtes für Sozialversicherungen vom 3. November 2021 zu den Ausführungsbestimmungen zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [Weiterentwicklung des IV], S. 7, nachfolgend Erläuternder Bericht BSV). In diesem Falle – bei Vorliegen eines Ausstandsgrundes – darf der oder die mit einem Ausstandsgrund behaftete Sachverständige selbstredend nicht gewählt werden (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt UV.2022.7 vom 29. September 2022 E. 4.10; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz I 2022 34 vom 10. November 2022 E. 5.2.4). So lässt die am 1. Januar 2022 in Kraft getretene Formulierung des Art. 7j ATSV explizit die Möglichkeit offen – wie dies mit Blick auf das Ziel einer möglichst einvernehmlichen Gutachtenseinolung auch sinnvoll erscheint – , dass eine Ablehnung auch ohne Ausstandsgrund kundgetan werden kann. Präzise für vorliegenden Fall ist die Vornahme eines Einigungsversuches gesetzlich vorgesehen (s. auch Erläuternder Bericht BSV, S. 74). Nun kann es nicht angehen, obwohl dies die Formulierung des Art. 44 ATSG (vgl. E. 3) und der Verweis in Art. 7j ATSV auf die Ablehnung i.S.v. Art. 44 Abs. 2 ATSG vermuten lassen könnten, dass zwingend ein Ausstandsgrund geltend gemacht werden muss, um die Pflicht zur Vornahme eines Einigungsversuches auszulösen. Dies würde dazu führen, dass die Parteien bei Bedenken in Bezug auf eine Gutachtenstelle einen Ausstandsgrund i.S.v. Art. 36 ATSG – auch im Wissen, dass ein solcher nicht gegeben sein dürfte – geltend machen müssten, um auf eine Einigung i.S.v. Art. 7j ATSV hinzuwirken.

4.1.5 Deshalb besteht die Pflicht zur Prüfung der Ausstandsgründe und gegebenenfalls zur Durchführung eines Einigungsverfahrens bereits bei Ablehnung der oder des Sachverständigen unabhängig davon, ob Ausstandsgründe geltend gemacht werden oder nicht bzw. gerade eben dann, wenn andere Ablehnungsgründe als Ausstandsgründe vorgebracht werden (vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz I 2022 34 vom 10. November 2022 E. 5.2.4). Auch das im Rahmen mit dieser Gesetzesrevision vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebene Hintergrunddokument spricht von einem Einigungsverfahren bei Uneinigkeit über die (und nicht bei Befangenheit der) zugewiesenen Sachverständigen (Hintergrunddokument Medizinische Begutachtung und Verfahren des Bundesamts für Sozialversicherungen vom 3. November 2021, S. 2, nachfolgend Hintergrunddokument BSV). Dass die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 22. Juni 2022 wie vorliegend unbestritten keine Ausstandsgründe i.S.v. Art. 44 Abs. 2 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 ATSG geltend gemacht hat, ist für die Pflicht zur Durchführung des Einigungsverfahrens entsprechend nicht relevant.

4.2 Weiter macht die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung und Duplik geltend, dass die Beschwerdeführerin die Gutachterstelle nicht abgelehnt habe und deshalb kein Einigungsverfahren durchzuführen gewesen sei (act. 6 S. 7; act. 16 S. 2). Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, dass ihr Vorschlag, eine andere Gutachterstelle zu beauftragen, klar zum Ausdruck gebracht habe, dass sie die von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagene Gutachterstelle ablehne (act. 10 S. 2).

4.2.1 Die Beurteilung, ob vorliegend die Pflicht zur Durchführung eines Einigungsversuches i.S.v. Art. 7j ATSV greift, hat im Kontext des Sinn und Zwecks dieses auf den 1. Januar 2022 neu eingeführten Artikels zu erfolgen.

4.2.2 Bereits vor Einführung dieses Artikels schrieb die bundesgerichtliche Rechtsprechung vor, die einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen und anerkannte, dass eine auf beiderseitigem Einverständnis beruhende Begutachtung zu tragfähigeren Beweisergebnissen führe und auf bessere Akzeptanz stosse (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.6; Massimo Aliotta in: Basler Kommentar, Allgemeiner Teil des Sozialversicherungsrechts, 2020, Art. 44 ATSG, N 47 m.w.H.). Dieser Leitgedanke prägte sodann auch die Entstehung dieses Verordnungsartikels. Das Bundesamt für Sozialversicherungen erläuterte den Art. 7j ATSV (in seiner Fassung nach der Vernehmlassung) folgendermassen: Vor dem Entscheid soll allerdings wenn immer möglich eine Einigung zwischen dem Versicherungsträger und der versicherten Person erreicht werden, damit eine einvernehmliche Wahl der Sachverständigen erfolgen kann (Erläuternder Bericht BSV, S. 16). Ebenfalls in diesem Sinne hielt das Bundesamt für Sozialversicherungen im Hintergrunddokument zur Verabschiedung dieses Artikels fest, dass das Einigungsverfahren bei Uneinigkeit über die zugewiesenen Sachverständigen im Hinblick auf eine möglichst einvernehmliche Gutachtenseinholung klar geregelt werde. Die Erfahrung zeige, dass eine auf beiderseitigem Einverständnis beruhende Begutachtung zu tragfähigeren Beweisergebnissen führen sollen, die bei der betroffenen Person zudem auf bessere Akzeptanz stiessen (Hintergrunddokument BSV, S. 2).

4.2.3 In Rückmeldung auf die von der Beschwerdegegnerin am 12. Mai 2022 (UV-act. K148) vorgeschlagenen Gutachterstellen F.________ GmbH und Klinik J.________, Zürich, schlug die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 22. Juni 2022 (UV-act. K153) als Gutachterstelle das Begutachtungsinstitut N. vor. Weder traf sie eine Wahl zwischen den von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Gutachterstellen, noch erwähnte sie diese mit einem Wort. Daraus ist ersichtlich, dass sie die von ihr als Gegenvorschlag eingebrachte Gutachterstelle beiden vorgeschlagenen Gutachterstellen vorzog. Obwohl die Beschwerdeführerin die vorgeschlagenen Gutachterstellen vorliegend nicht explizit abgelehnt hat, hätte die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Verpflichtung zur Hinwirkung auf eine Einigung die ablehnende Haltung und Zweifel der Beschwerdeführerin an den vorgeschlagenen Gutachterstellen sowie die Gründe für Benennung des Begutachtungsinstitut N. als Gutachterstelle ernst nehmen und gegebenenfalls nachfragen sollen. Sinn und Zweck von Art. 7j ATSV ist es nicht, eine formelle Ablehnung einzuholen, sondern die Versicherungsträger anzuhalten, auf eine einvernehmliche Gutachtenseinholung hinzuwirken, welche sodann zu tragfähigeren Beweisergebnissen führen soll (vgl. Hintergrunddokument BSV, S. 2). Hierzu gehört ebenfalls, bei offensichtlicher Unzufriedenheit der versicherten Person zumindest zu versuchen eine Einigung anzustreben. Vorliegend hatte die Beschwerdegegnerin ursprünglich vor, der Beschwerdeführerin die Wahl zu lassen und entschied dann direkt selbst. Hierbei muss ihr klar gewesen sein, dass sie dies über den Kopf der Beschwerdeführerin hinweg tat. Folglich kann festgestellt werden, dass auf Basis der vorliegenden Sachlage ein Einigungsverfahren i.S.v. Art. 7j ATSV hätte durchgeführt werden müssen.

5. Weiter ist zu prüfen, ob ein rechtsgenügliches Einigungsverfahren durchgeführt wurde.

5.1 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass sie aufgrund der telefonischen Mitteilung der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin vom 15. Juli 2022 darüber, dass die Beschwerdeführerin von einer Vergleichslösung absehe, davon habe ausgehen dürfen, dass der Einigungsversuch gescheitert war (act. 6 S. 7). Die Beschwerdeführerin hingegen wendet ein, dass es hierbei einzig um die Frage gegangen sei, ob in Bezug auf die UVG-Leistungen ein Vergleich geschlossen werden könne (act. 10 S. 3). Dagegen wendet die Beschwerdegegnerin ein, dass sie, zumal die Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt bereits das Begutachtungsinstitut N. als Gutachterstelle vorgeschlagen hatte, diese Antwort dahingehend zu verstehen haben durfte, dass sie an keinerlei Vergleichslösung, auch nicht in Bezug auf die Gutachterstelle, interessiert war (act. 16 S. 3).

5.2 Es gestaltet sich vorliegend schwierig, die Telefongespräche im Nachhinein zu rekonstruieren und zu beurteilen, wie die Gesprächspartner das Gesprochene verstanden haben bzw. hätten dürfen. Aus den Gesprächsnotizen der zuständigen Fachspezialistin der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin anlässlich der telefonischen Nachfrage der Beschwerdegegnerin bzgl. des Eingangs eines Schreibens am 6. Juli 2022 anfragte, ob in diesem Fall allenfalls eine Vergleichslösung gefunden werden könne. Auf diese Frage habe die zuständige Fachspezialistin erwähnt, dass sie daran "nicht uninteressiert" seien und den "Betrag einer konkreten Forderung" der Beschwerdeführerin benötigen würden. Weiter ergibt sich aus den Gesprächsnotizen, dass die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin diesen Betrag per Ende August 2022 mitteilen würde und das Verfahren bis dahin zu sistieren sei (UV-act. K155). Ferner ergibt sich aus den Akten, dass die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin die zuständige Fachspezialistin am 15. Juli 2022 informierte, dass ihre Mandantin von einer Vergleichslösung absehe, worauf die Sistierung per sofort aufgehoben wurde (UV-act. 156).

5.3 Bereits auf Basis dieser von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten lässt sich feststellen, dass die Sachlage, so wie sie von der Beschwerdegegnerin präsentiert wird, keinen gescheiterten Einigungsversuch i.S.v. Art. 7j ATSV darstellt und sie daraus entsprechend nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Der Einigungsversuch gemäss Art. 7j ATSV erfordert eine aktive Bemühung von Seiten des Versicherungsträgers und hat im Hinblick auf eine möglichst einvernehmliche Gutachtenseinholung (vgl. Hintergrunddokument BSV, S. 2) zu erfolgen. Vorliegend ist ersichtlich, dass sich die Gespräche über einen allfälligen Vergleich auf den "Betrag einer konkreten Forderung" und entsprechend wohl auf die Leistung an die Beschwerdeführerin und nicht die Wahl einer Gutachterstelle bezogen haben. Aus den Gesprächsnotizen der zuständigen Fachspezialistin ist nicht ersichtlich, dass von Seiten der Beschwerdegegnerin ausreichende Bemühungen im Hinblick auf eine einvernehmliche Gutachtenseinholung unternommen wurden, um darin einen rechtsgenüglichen Einigungsversuch i.S.v. Art. 7j ATSV erkennen zu können. Ihrem Argument, dass das Begutachtungsinstitut N. zu diesem Zeitpunkt bereits durch die Beschwerdeführerin als Gutachterstelle vorgeschlagen worden sei und sie ihre Antwort dahingehend habe verstehen dürfen, dass die Beschwerdeführerin an keinerlei Vergleichslösung, auch nicht in Bezug auf die Gutachterstelle, interessiert war (act. 16 S. 3), ist nicht zu folgen. Diesen Schluss hätte sie aufgrund ihrer Verpflichtung aus Art. 7j ATSV eben genau nicht machen dürfen und es wäre ihre Pflicht gewesen, sich aktiv um eine Einigung zu bemühen und allfällige Unklarheiten zu klären. Im Übrigen deutet die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 8. September 2022 auf keinen gescheiterten Einigungsversuch hingewiesen und den Erlass der Verfügung primär genau dahingehend begründet hat, dass ein solcher nicht nötig gewesen sein soll, klar darauf hin, dass auch die Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt nicht davon ausging, dass es sich bei den Telefongesprächen mit der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin um einen Einigungsversuch in Bezug auf die Auswahl der Gutachterstelle gehandelt hat.

5.4 Daher lässt sich abschliessend feststellen, dass die Beschwerdegegnerin, welche zwei Gutachterstellen zur Wahl gestellt hatte, indem sie weder auf den Gegenvorschlag der Beschwerdeführerin einging noch im Hinblick auf eine Auswahl zwischen den vorgeschlagenen Gutachterstellen nachfragte und ohne Weiteres direkt eine der beiden Gutachterstellen verfügte, gegen ihre Pflicht zur Hinwirkung auf eine möglichst einvernehmliche Gutachtenseinholung und Durchführung eines rechtsgenüglichen Einigungsversuchs i.S.v. Art. 7j ATSV verstossen hat. Sie hätte sich im Rahmen eines Einigungsversuches zumindest mit dem Vorschlag der Beschwerdeführerin auseinandersetzen (vgl. auch Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt UV.2022.7 vom 29. September 2022 E. 4.8; E. 4.10) und ihr bei Ablehnung ihres Vorschlages die Wahl zwischen den zwei ursprünglich vorgeschlagenen Gutachterstellen überlassen müssen. Die vorliegend geführten Telefonate mit der Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin lassen keine solchen Bemühungen erkennen und stellen entsprechend keinen Einigungsversuch i.S.v. Art. 7j ATSV dar.

5.5 In Bezug auf die Argumentation, dass eine Rückweisung der Sache zur Durchführung eines Einigungsverfahrens zu einem formalistischen Leerlauf führen würde (act. 6 S. 7; act. 16 S. 3), ist festzuhalten, dass der vorliegende Schriftenwechsel anlässlich des Gerichtsverfahrens – im Gegensatz zum von der Beschwerdegegnerin zitierten Entscheid I 2022 34 des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 10. November 2022 – nicht ergeben hat, dass ein Einigungsversuch offensichtlich keinen Nutzen hätte. Auch wenn die Beschwerdegegnerin nach einer Auseinandersetzung mit dem Vorschlag der Beschwerdeführerin an den ursprünglichen Gutachterstellen festhalten sollte, so hat die Beschwerdegegnerin geltend gemacht, dass sie sich bei einer Wahl für die Klinik J.________ und nicht die F.________ GmbH entschieden hätte (act. 1 S. 7). Da nicht ersichtlich ist, dass die Beschwerdeführerin eine vergleichsweise Einigung in Bezug auf die Gutachterwahl abgelehnt hat – zumal vorliegend gar kein Einigungsversuch stattgefunden hat – , ist dieser Standpunkt der Beschwerdeführerin weder widersprüchlich noch wird er zu spät vorgebracht.

5.6 Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen, die Zwischenverfügung vom 8. September 2022 aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines Einigungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6. Bei sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten über Leistungen ist das Verfahren kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine solche Kostenpflicht ist im Bereich der Unfallversicherung nicht vorgesehen, so dass das Verfahren für die Parteien kostenlos ist. In Anbetracht des Verfahrensausgangs ist der Beschwerdeführerin zulasten der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung nach Art. 61 lit. g ATSG auszurichten. Mit Kostennote vom 16. März 2023 (act. 11) macht die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin Aufwendungen von insgesamt 9.5 Stunden sowie eine Administrativpauschale von 3% geltend, was der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses angemessen ist. Die Entschädigung ist demnach bei Anwendung des praxisgemässen Stundenansatzes von Fr. 250.– auf Fr. 2'634.60 (inkl. Barauslagen und MWST) festzulegen.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

__________________________________

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Zwischenverfügung vom 8. September

2022 aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines Einigungsverfahrens

an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in

der Höhe von Fr. 2'634.60 (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht­lichen Angelegenheiten eingereicht werden.

5. Mitteilung an die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin (im Doppel), an die Rechtsvertretung der Beschwerdegegnerin (im Doppel) sowie an das Bundesamt für Gesundheit, Bern.

Zug, 22. April 2024

Im Namen der

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER

Der Vorsitzende

Der Gerichtsschreiber

versandt am

Urteil S 2022 126