S 2021 13 - AHV (Schadenersatz gemäss Art. 52 AHVG)

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz

lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Diana Oswald

Gerichtsschreiber: MLaw Patrick Trütsch

U R T E I L vom 18. Januar 2023 [rechtskräftig]

gemäss § 29 der Geschäftsordnung

in Sachen

A.________

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw B.________

Beschwerdeführer

gegen

WAS Wirtschaft Arbeit Soziales, Ausgleichskasse Luzern, Rechtsdienst,

Würzenbachstrasse 8, Postfach, 6000 Luzern 15

Beschwerdegegnerin

betreffend

Alters- und Hinterlassenenversicherung

(Schadenersatz gemäss Art. 52 AHVG)

S 2021 13

A.

A.a Die C.________ GmbH, D.________, war im Bausektor tätig und der Ausgleichskasse Luzern (fortan: AKL) angeschlossen. Sie wurde per 10. März 2015 in die E.________ GmbH, F.________, überführt (BF-act. 4). Ausgehend von einer Meldung der Dienststelle für Wirtschaft und Arbeit (wira) bezüglich Schwarzarbeit im Jahr 2014 nahm die Suva eine Arbeitgeberkontrolle bei der damaligen C.________ GmbH vor. Gestützt auf die erhaltenen (unvollständigen) Buchhaltungsunterlagen sowie den wira-Bericht über die Jahre 2011–2013 (AKL-act. 16) ermittelte der Suva-Revisor eine – beitragspflichtige – Differenzlohnsumme von Fr. 3'095'335.– (Revisionsbericht vom 17. Juni 2015, AKL-act. 27/8).

A.b. Über die E.________ GmbH wurde am xx.xx.2015 der Konkurs eröffnet. Mit Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts Zug vom xx.xx.2016 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft am xx.xx.2016 im Handelsregister gelöscht (BF-act. 4).

A.c. Die AKL setzte mit Nachtragsverfügung vom 25. Juni 2015 die Beiträge der ehemaligen C.________ GmbH bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin E.________ GmbH für die Jahre 2011 bis 2013 fest (AKL-act. 27/6). Mit Verfügung vom 10. Mai 2017 machte sie gegenüber dem vom 21. Januar 2009 bis 10. März 2015 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der E.________ GmbH bzw. der C.________ GmbH eingetragenen A.________ eine Schadenersatzforderung für unbezahlte Lohnbeiträge, Verwaltungskosten, Beiträge an die Arbeitslosenversicherung und Familienausgleichskasse sowie Verzugszinsen für die Beitragsjahre 2009 bis 2013 in der Höhe von Fr. 501'710.– geltend (AKL-act. 28/7). Die Schadenssumme bestand aus Teilbeträgen von Fr. 14'665.65 betreffend den Zeitraum vom 21. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 (gemäss Nachtragsverfügung vom 4. Oktober 2013 bzw. Einspracheentscheid vom 11. April 2014, bestätigt mit Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 14 253 vom 9. Juli 2015, AKL-act. 27/7, 27/9) sowie Fr. 487'044.35 für die Abrechnungsperiode vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 (gemäss Nachtragsverfügung vom 25. Juni 2015 bzw. – unangefochten in Rechtskraft erwachsenem – Einspracheentscheid vom 31. August 2015, AKL-act. 27/6; AKL-act. 2 i.f.). Daran hielt die AKL mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2017 fest (AKL-act. 27).

A.d. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug wies die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit den Forderungsteilbetrag von Fr. 14'665.65 für den Zeitraum vom 21. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 betreffend. Hingegen wies es die Sache hinsichtlich der Beitragsjahre 2011 bis 2013 an die AKL zurück zur Neufestsetzung des Schadens in masslicher Hinsicht (VGer ZG S 2018 117 vom 29. August 2019 Dispositiv-Ziffer 1).

B. Nach Vornahme weiterer Abklärungen verfügte die AKL am 9. Juli 2020 gegenüber A.________ erneut eine Schadenersatzforderung in Höhe von Fr. 487'044.35 für unbezahlte Lohnbeiträge, Verwaltungskosten, Beiträge an die Arbeitslosenversicherung und Familienausgleichskasse sowie Verzugszinsen für die Beitragsjahre 2011 bis 2013 (AKL-act. 5). Sie hielt fest, dass die aufgrund der nachgeführten Buchhaltung neu festgestellte Lohnsumme über der ursprünglich festgehaltenen Lohnsumme liege, was zu einer höheren Schadenssumme führe als in der ursprünglichen Schadenersatzverfügung festgehalten. Indes sei das Recht, höhere als die bereits verfügten Beiträge festzusetzen, verwirkt. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020 fest (AKL-act. 2).

C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. Februar 2021 beantragt A.________, es sei der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2020 aufzuheben; eventualiter sei festzustellen, dass ein Nachforderungsanspruch lediglich basierend auf einer Lohnsumme von Fr. 41'432.10 bestehe (act. 1).

D. Die AKL schliesst mit Vernehmlassung vom 22. April 2021 auf Abweisung der Beschwerde im Hauptbegehren; eventualiter auf Anerkennung des Eventualantrags (act. 6).

E. Mit Eingaben vom 5. Mai 2021 (Beschwerdeführer, act. 8) bzw. vom 12. Mai 2021 (Beschwerdegegnerin, act. 10) nahmen die Parteien abschliessend Stellung.

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1. Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids (hier: 17. Dezember 2020) eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. BGE 121 V 362 E. 1b). In zeitlicher Hinsicht sind, vorbehältlich abweichender Übergangsbestimmungen, diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. etwa BGE 147 V 278 E. 2.1; 144 II 326 E. 2.1.1; 131 V 9 E. 1; 129 V 354 E. 1, je mit Hinweisen).

1.1 Im Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind am 1. Januar 2021 die am 21. Juni 2019 verabschiedeten, geänderten Bestimmungen in Kraft getreten sowie am 1. Januar 2022 die Änderungen vom 19. Juni 2020. Materiellrechtliche Bestimmungen des ATSG sind (wo es – wie hier – nicht um Dauersachverhalte geht, wie sie in BGE 148 V 162 E. 3.2.1 sowie 147 V 278 E. 2.1 zu beurteilen waren) in der Fassung anwendbar, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatte (BGE 134 V 109 E. 2.2; 130 V 1 E. 3.2). Sofort anwendbar sind geänderte allgemeine Verfahrensbestimmungen des ATSG (BGE 130 V 1 E. 3.2). Soweit vorliegend materiellrechtliche Bestimmungen des ATSG zur Anwendung gelangen, ist demnach die vor dem 1. Januar 2021 geltende Gesetzesfassung beizuziehen. Reine Verfahrensbestimmungen gelangten im vorinstanzlichen Verfahren (das vor dem 1. Januar 2021 seinen Abschluss fand) ebenfalls in der bis zum 31. Dezember 2020 geltenden Fassung zur Anwendung; im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sind die seit 1. Januar 2022 geltenden Bestimmungen anwendbar. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Übergangsbestimmungen in Art. 82 und 82a ATSG.

1.2 Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) erfuhr am 17. Juni 2011 eine Änderung mit Inkrafttreten per 1. Januar 2012. Damit wurde insbesondere die – rechtsprechungsgemäss bereits zuvor bestehende (vgl. etwa BGE 129 V 11) – subsidiäre Haftung der Organe juristischer Personen explizit ins Gesetz aufgenommen. Nachdem sich mithin an der materiellen Rechtslage nichts geändert hat, sondern im Wesentlichen die bisherige Rechtsprechung im Gesetz abgebildet wurde, wird im Folgenden lediglich auf die seit 1. Januar 2012 geltende Fassung von Art. 52 AHVG verwiesen. Soweit die Verfügungsbefugnis der Ausgleichskasse weiter von altrechtlich Abs. 2 neu in Abs. 4 von Art. 52 AHVG verschoben wurde, ist diese neue Bestimmung als Verfahrensvorschrift ohnehin auch bezüglich der Periode 2011 in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung unmittelbar anwendbar (BGE 141 V 487 E. 2.1 i.f.).

2.

2.1 Gegen Schadenersatzverfügungen nach Art. 52 AHVG kann ein Betroffener gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG Einsprache erheben. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid nach Art. 56 Abs. 1 ATSG ist gemäss Art. 52 Abs. 5 AHVG und in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG beim Sozialversicherungsgericht am Wohnsitz des Arbeitgebers, bei einer juristischen Person am Sitz, konkret am letzten Sitz der Gesellschaft, zu erheben. Das gleiche Procedere gilt sinngemäss für die Invalidenversicherung (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]), für die Erwerbsersatzordnung (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft [EOG; SR 834.1]), für die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]) sowie für Beiträge nach dem seit 2009 in Kraft stehenden Bundesgesetz über die Familienzulagen (FamZG; SR 836.2; Art. 25 lit. c FamZG).

Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug beurteilt als einzige kantonale Gerichtsinstanz Beschwerden und Klagen aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für welche das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 und § 82 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Die E.________ GmbH als Rechtsnachfolgerin der C.________ GmbH hatte ihren letzten Sitz in der Gemeinde F.________, im Kanton Zug. Somit ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug für die Beurteilung der Beschwerde örtlich und sachlich zuständig.

2.2. Der Einspracheentscheid der AKL datiert vom 17. Dezember 2020 (AKL-act. 2). Die am 1. Februar 2021 der Post übergebene Beschwerde ist, unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember bis und mit 2. Januar (Art. 38 Abs. 4 lit. c i.V.m. Art. 60 Abs. 2 ATSG) rechtzeitig innert der 30-tägigen Beschwerdefrist gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG eingereicht worden. Die Beschwerdeschrift entspricht den formellen Anforderungen und der Beschwerdeführer ist als direkt Betroffener beschwerdelegitimiert. Somit ist die Beschwerde zu prüfen. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).

3. Strittig ist die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers gemäss Art. 52 AHVG für entgangene Sozialversicherungsbeiträge der Jahre 2011–2013 der ehemaligen E.________ GmbH bzw. C.________ GmbH.

3.1 Nach Art. 52 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (Art. 52 Abs. 1 und 2 AHVG; BGer 9C_313/2021 vom 8. November 2021 E. 3.1). Voraussetzung für die subsidiäre Organhaftung sind rechtsprechungsgemäss das Vorhandensein eines Schadens, die Widerrechtlichkeit, ein Verschulden und ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem vorwerfbaren Verhalten und dem eingetretenen Schaden (vgl. nur BGer 9C_275/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.2.1).

3.2 Bezüglich der Beitragsjahre 2011 bis 2013 wurde die zugrundeliegende Beitragsforderung erst nach Ausscheiden des Beschwerdeführers als Gesellschafter und Geschäftsführer (per 10. März 2015) verfügt. Er muss deshalb als von einer Schadenersatzforderung betroffene Person auf Grund der Rechtsweggarantie die Möglichkeit haben, Bestand und Mass der Beitragsforderungen, für die er haftbar gemacht wird, zumindest einmal bei einer Gerichtsinstanz bestreiten zu können, die den Sachverhalt frei prüft (BGE 136 V 268 E. 2.5; 134 V 401 E. 5.4). Dies ändert indes nichts daran, dass – bei bereits rechtskräftig festgesetzter Beitragsforderung – der Beweis für deren Bestand grundsätzlich als mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erbracht gilt, und nunmehr die Beweislast für deren Unrichtigkeit (wobei wiederum überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt) den Schadenersatzpflichtigen trifft, der hieraus Rechte ableiten will. Hierauf wurde der Beschwerdeführer bereits mit Urteil vom 29. August 2019 hingewiesen (VGer ZG S 2018 117 vom 29. August 2019 E. 9). Die Beweisregel greift Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 144 V 427 E. 3.2; 142 V 389 E. 3.3; 138 V 218 E. 6).

3.3 Im Sozialversicherungsrecht gilt nach dem Gesagten der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 141 V 37 E. 2.2; Ueli Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], 4. Aufl. 2020, Art. 43 N 53). Demnach genügt nicht die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts, sondern das Gericht hat derjenigen Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 mit Hinweisen). Die Wahrscheinlichkeit ist überwiegend, wenn der begründeten Überzeugung keine konkreten Einwände entgegenstehen (BGer 8C_448/2020 vom 3. März 2021 E. 2.4.1; Kieser, a.a.O., Art. 43 N 59).

4.

4.1 Einzugehen ist vorab auf die formelle Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) durch das hiesige Gericht, indem die Stellungnahme der Suva zur Beschwerde nicht spontan zugestellt worden sei (act. 8). Diesbezüglich ist einerseits darauf hinzuweisen, dass die wesentlichen Punkte dieser Stellungnahme in der Beschwerdeantwort der AKL aufgenommen wurden, mithin der Beschwerdeführer sich dazu äussern konnte. Anderseits enthält die Stellungnahme auch im Vergleich mit den vorherigen Stellungnahmen keine neuen Überlegungen, die ihm nicht bereits bekannt waren. Es kommt hinzu, dass der – anwaltlich vertretene – Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 5. Mai 2021 (act. 8) zwar eine Gehörsverletzung rügt, indes ostentativ darauf verzichtet, die nachträgliche Zustellung der Stellungnahme der Suva zu verlangen. Dies wäre ihm ohne Weiteres gewährt worden, entspricht es doch der Gerichtspraxis, bei umfangreichen Beilagen, die vermutungsweise der Gegenpartei bereits vorliegen oder bekannt sind, diese erst auf Begehren hin zur Einsicht oder – bei einzelnen Dokumenten – in Kopie zuzustellen. Nach dem Gesagten handelt der Beschwerdeführer nachgerade rechtsmissbräuchlich, wenn er während laufendem Verfahren eine Gehörsverletzung durch das Gericht rügt, gleichzeitig aber darauf verzichtet, von diesem die Zustellung der behaupteterweise noch fehlenden Dokumente zu verlangen, und damit selber zum Ausdruck bringt, dass diese auch von ihm als nicht entscheidend betrachtet werden. Einzugehen ist in der Folge auf die materielle Frage seiner Schadenersatzpflicht.

4.2 Das hiesige Gericht würdigte in seinem Rückweisungsentscheid die Akten und gelangte zur Auffassung, es sei dem Beschwerdeführer gelungen, mittels (nachträglicher) Auflage von Belegen über eingekaufte Fremdarbeiten nicht unerhebliche Zweifel an der Berechnung der Schadenssumme durch die Suva zu wecken. Entsprechend wies es die Sache zur Ermittlung der korrekten Schadenssumme und neuer Verfügung an die AKL zurück (VGer ZG S 2018 117 vom 29. August 2019 E. 6.4).

4.3 Gemäss dem in der Folge erlassenen (und hier angefochtenen) Einspracheentscheid der AKL vom 17. Dezember 2020 (AKL-act. 2) wurden in den Jahren 2011 bis 2013 jeweils hohe Barzahlungen getätigt (im Jahr 2011: Fr. 1'165'460.67; im Jahr 2012: Fr. 1'390'348.80 sowie im Jahr 2013: Fr. 1'302'665.38; vgl. auch tabellarische Aufstellung in AKL-act. 5). Die Vorinstanz ging – wie bereits die Suva, und in Würdigung des Geschäftsmodells, der Verbuchung in der Finanzbuchhaltung, der Angaben auf den nachträglich eingereichten Belegen und der Erfahrungswerte aus der Branche – davon aus, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit seien diese Barzahlungen an unselbständige Arbeitnehmer ausgerichtet worden. Dies werde untermauert durch die Schwarzarbeitsmeldung der Dienststelle Wirtschaft und Arbeit vom 1. Dezember 2014. Dieser zufolge seien bei einer Polizeikontrolle Arbeitsrapporte gefunden worden, welche für vier Mitarbeiter die (Schwarz-)Anstellung bei der C.________ GmbH über längere Zeit festhalten würden. Diese Arbeitsrapporte würden den Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2013 und 30. Juni 2014 betreffen. Für die fragliche Zeitperiode (2013) sei demnach nachgewiesen, dass die C.________ GmbH über längere Zeit und im grösseren Umfang Personen beschäftigt habe, die weder bei den Sozialversicherungen deklariert noch anderweitig dokumentiert wurden. Sie hätten gar nicht anders als bar vergütet werden können. Auf diesen Barzahlungen seien weder von der C.________ GmbH noch von den angeblichen Subunternehmen AHV-Beiträge entrichtet worden (AKL-act. 2, S. 6 f.).

4.4 Demgegenüber stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die strittigen Barauszahlungen seien nicht als Löhne an unselbständige Arbeitnehmer erfolgt, sondern es habe sich um Werklohn gehandelt, der an juristische Personen als Sub-Subunternehmer bezahlt worden sei (act. 1 Ziff. 15). Ein koordiniertes Vorgehen über Scheingesellschaften zwecks Umgehung der Sozialversicherungsbeiträge bestreitet er (act. 1 Ziff. 16). Im Übrigen weist der Beschwerdeführer die Verantwortung für die mangelhafte Buchführung von sich (act. 1 Ziff. 18) und verweist darauf, dass er im Zeitpunkt der Schadenersatzverfügung weder Gesellschafter noch Organ der E.________ GmbH gewesen sei, weshalb ihm prozessuale Versäumnisse wie das Nichteinreichen von Quittungen durch den damaligen Gesellschafter nicht angelastet werden könnten (act. 1 Ziff. 27).

5.

5.1 Der Revisor der Suva hielt in seinem Bericht vom 17. Juni 2015 zuhanden der AKL fest, es habe gemäss wira-Bericht nachgewiesene Schwarzarbeit im Umfang von mindestens 7'039 Stunden in den Jahren 2013/2014 vorgelegen. Weitere Schwarzarbeit sei naheliegend, da in den Jahren 2011 bis 2013 über das Buchhaltungskonto Nr. 4400 ausserordentlich viele Bargeldtransaktionen verbucht worden seien (vgl. AKL-act. 10, 27/8). Insgesamt ermittelte der Suva-Revisor mit Blick u.a. auf die fehlenden Unterlagen über die verbuchten Fremdarbeiten, die Kassentransaktionen sowie Auszahlungen an andere Büros eine Differenzlohnsumme von insgesamt Fr. 3'095'335.– für die Jahre 2011 bis und mit 2013 (AKL-act. 27/8). Mit Stellungnahme vom 21. Februar 2020 zuhanden der AKL hielt die Suva auch angesichts der neu durch die G.________ AG teilweise rekonstruierten Buchhaltung der C.________ GmbH für die Jahre 2011 bis 2013 an ihrer Qualifikation fest. Dabei strich sie hervor, die rekonstruierte Buchhaltung würde weiterhin sehr hohe Barzahlungen ausweisen, während im Gegensatz dazu diverse Kleinstbeträge über die Bank bezahlt worden seien. An der Echtheit der eingereichten Belege bestünden erhebliche Zweifel; zudem seien nach wie vor keine sachdienlichen Erklärungen hinsichtlich der festgestellten Schwarzarbeit abgegeben worden (AKL-act. 6).

5.2 Mit dem Beschwerdeführer trifft es zwar zu, dass aktenmässig nur für die Jahre 2013 und 2014 ausgewiesen ist, dass die C.________ GmbH Arbeitnehmer beschäftigt hat, ohne für diese die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (act. 1 S. 9). Daraus kann er indes nichts für sich ableiten, ist es doch allgemeinnotorisch dem Wesen der Schwarzarbeit gerade inhärent, dass sie sich – zumal Jahre im Nachhinein – oft kaum oder nur durch Indizien belegen lässt und ein lückenloser Nachweis kaum zu führen ist. Insofern erstaunt nicht, dass im Rahmen von Arbeitgeberkontrollen im Jahr 2014 keine Dokumente sichergestellt wurden, die Schwarzarbeit in den Jahren 2011 und 2012 aktenmässig klar ausweisen würden. Immerhin legt der Bericht der wira vom 9. Dezember 2015 dar, die C.________ GmbH habe bereits im April 2011 versucht, für fünf kosovarische Staatsangehörige (Arbeits-)Bewilligungen zu erhalten; nachdem diese nicht genehmigt worden seien, seien die betreffenden sowie andere Arbeitnehmer in verschiedenen Kantonen bei Kontrollen angetroffen und ausgewiesen worden (AKL-act. 16). Bereits mit Blick darauf erscheint als wahrscheinlichste aller möglichen Geschehensabläufe, dass die C.________ GmbH bereits (spätestens) ab dem Jahr 2011 Arbeitnehmer ohne gültige Arbeitserlaubnis schwarz beschäftigt hat und deshalb ihr Geschäftsmodell auch auf einer lückenhaften Dokumentation und Barabwicklung aufgebaut hat.

5.3

5.3.1 Ohne jeden Zweifel steht fest, dass der Beschwerdeführer im streitgegenständlichen Zeitraum Gesellschafter und Geschäftsführer der C.________ GmbH war und als solcher seiner Pflicht nicht nachgekommen ist, für eine ordnungsgemässe Buchführung (im Sinne der Art. 958 ff. OR) zu sorgen (zur unübertragbaren Pflicht des Geschäftsführers zur Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanzkontrolle vgl. Art. 810 Abs. 2 Ziff. 3 OR; weiter etwa BGer 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E. 4.1 mit Hinweisen). Indem er stattdessen veranlasst hat, dass weite Teile der Geschäftstätigkeit in bar, ohne echtzeitliche buchhalterische Verbuchung und belegmässige Dokumentation, abgewickelt wurden, ist ihm mindestens grobfahrlässiges Handeln vorzuwerfen (vgl. bereits VGer ZG S 2018 117 vom 29. August 2019 E. 7.4 ff.). Durch dieses Vorgehen hat er nämlich aktiv – und wohl auch gezielt – darauf hingewirkt, dass sich weder die Beschwerdegegnerin noch andere Sozialversicherungsträger anhand seiner Geschäftsbücher einen zuverlässigen Überblick über die Geschäftstätigkeit der C.________ GmbH verschaffen konnten.

5.3.2 Das schuldhafte Versäumnis des Beschwerdeführers ist ohne Weiteres auch adäquat kausal für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden, hat es doch dazu geführt, dass die zugrundeliegende Beitragsforderung erst verspätet überhaupt geltend gemacht werden konnte, in einem Zeitpunkt, in dem die beitragspflichtige Gesellschaft bereits kurz vor dem Konkurs stand.

5.4

5.4.1 Was das Massliche der Schadenersatzforderung betrifft, so vermochte der Beschwerdeführer im Vorverfahren S 2018 117 immerhin einzelne Belege beizubringen, die das Gericht zur Annahme veranlassten, die Schadenssumme könnte sich nachträglich noch verringern. Infolgedessen wurde ihm Gelegenheit gegeben, im Rahmen einer Rückweisung an die Vorinstanz seinen Mitwirkungspflichten nachzukommen und eine aufbereitete Buchhaltung zur Verfügung zu stellen (VGer ZG S 2018 117 vom 29. August 2019 E. 9).

5.4.2 Dieser Pflicht ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen: Vor Vorinstanz reichte er zwar ausgewählte (nachträglich aufbereitete) Kontenblätter und Belege ein, darunter insbesondere auch Bankkontoauszüge (AKL-act. 9). Damit besteht zumindest eine Übersicht über die erfolgten Barbezüge vom Geschäftskonto sowie über die als Fremdleistungen verbuchten Posten (AKL-act. 9/1-3; Übersicht über die Fremdleistungen jeweils auf dem hintersten Blatt). Hieraus haben Suva und Vorinstanz diejenigen Leistungen ausgesondert, die klar durch dritte, als juristische Personen organisierte, Unternehmen erbracht, ordnungsgemäss in Rechnung gestellt und per Banküberweisung bezahlt wurden, wobei sich allerdings keine Reduktion der Aufrechnung ergab, sondern im Gegenteil eine höhere aufzurechnende Lohnsumme von total (mindestens) Fr. 3'885'665.– statt der vormals festgehaltenen Aufrechnungssumme von total Fr. 3'095'335.– (AKL-act. 5). Entsprechend hält die Vorinstanz (unter Berufung auf die in ihrem Auftrag vorgenommene Prüfung durch die Suva) weiterhin daran fest, dass es sich bei den als Barzahlungen an die Unternehmen H.________ GmbH, I.________ GmbH, J.________ GmbH sowie K.________ GmbH in Wahrheit um Lohnzahlungen an unselbständige Arbeitnehmer der C.________ GmbH handelt, auf denen die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen sind (AKL-act. 5 und 6).

5.5 In Würdigung der nun vorliegenden (sowie der nach wie vor gerade nicht beigebrachten) Akten steht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht nur fest, dass bei der C.________ GmbH in den streitgegenständlichen Jahren 2011 bis 2013 Arbeitnehmer schwarz beschäftigt und bar entlöhnt wurden (vgl. bereits oben E. 5.2), sondern auch, in welchem Umfang dies (mindestens) der Fall war. Dokumentiert sind insbesondere in den Jahren 2011 bis 2013 die einzelnen Bargeldbezüge sowie die behaupteten Fremdleistungen der H.________ GmbH, I.________ GmbH, J.________ GmbH sowie K.________ GmbH, wobei das beauftragte Treuhandunternehmen offenbar versucht hat, die Barbezüge nachträglich in Bezug zu setzen zu den Rechnungen der letzteren.

5.5.1 Zunächst ist – entgegen dem Beschwerdeführer – festzuhalten, dass es in den hier fraglichen Jahren 2011–2013 auch auf dem Bau keineswegs mehr üblich war, unter juristischen Personen Leistungen in bar zu begleichen; schon gar nicht bei Rechnungen zwischen mehreren Fr. 10'000.– bis teilweise fast Fr. 200'000.–, wie sie hier behauptet werden. Dieser Schluss drängt sich auch aus der – nach wie vor unvollständigen – Buchhaltung der C.________ GmbH selbst auf, die zahlreiche Rechnungen von Drittunternehmen enthält. Diese waren allesamt per Banküberweisung zu zahlen und wurden offenbar auch solcherart beglichen (AKL-act 28/8 ff.; AKL-act. 9/1-3 je i.f.).

5.5.2 Mit der Darstellung des Beschwerdeführers, wonach bei den vier oben genannten Unternehmen als Sub-Subunternehmen Fremdleistungen eingekauft und bar bezahlt worden seien, lässt sich denn auch nicht erklären, weshalb die zur Bezahlung nötigen flüssigen Mittel jeweils gestückelt bezogen wurden (z.T. mit mehreren Bezügen am selben Tag), und nicht in einer einzigen Tranche am Bankschalter nach Erhalt der jeweiligen Rechnungen im Hinblick auf deren Begleichung. Hinzu kommt, dass die ursprünglich vorgelegte Buchhaltung Akontozahlungen ausweist (mit fast durchwegs runden Beträgen, aber ebenfalls nicht übereinstimmend mit den Barbezügen; vgl. AKL-act. 10 jeweils Konto 4400), während mit den eingereichten Belegen jeweils die Barzahlungen von Rechnungen bescheinigt wird, ohne dass Akontozahlungen ausgewiesen oder abgezogen würden (AKL-act. 28/8 ff.). Ohnehin bestehen – mit Vorinstanz und Suva – erhebliche Zweifel an der Echtheit der eingelegten Belege bzw. überhaupt der Geschäftstätigkeit der vier genannten Geschäftspartner. So scheinen etwa im Belegdossier bezüglich der Fremdarbeiten 2011 (AKL-act. 9/4) die handschriftlichen Daten auf den Rechnungen der I.________ GmbH sowie der J.________ GmbH durch die gleiche Person angebracht worden zu sein; bezüglich der Rechnungen der J.________ GmbH fällt ausserdem auf, dass die Rechnungsnummern nicht fortlaufend chronologisch vergeben wurden, wie dies bei echten Rechnungen allgemeinnotorisch üblich ist, sondern augenscheinlich am Rechnungsdatum angeknüpft wurde (Rechnungsnummern 28051 am 27. Mai 2011, 11071 am 11. Juli 2011, 23081 am 23. August 2011, 19091 am 19. September 2011, etc.). Solches würde wenig Sinn machen bei einem echten Unternehmen mit einer eigenen Geschäftstätigkeit, das je Rechnungslauf vermutungsweise nicht nur eine Rechnung zu stellen hat. Unglaubwürdig ist sodann, wenn der Beschwerdeführer etwa gegenüber der K.________ GmbH regelmässig Beträge über Fr. 100'000.– bar übergeben haben will, ohne zu wissen (oder angeben zu wollen), welche Person diese Beträge entgegengenommen und quittiert haben soll (act. 1 Ziff. 20 ff.). Dies frappiert umso mehr, als es – nur beispielhaft bei der K.________ GmbH bezüglich des Jahres 2012 – immerhin um einen Betrag von total Fr. 1'390'348.80 geht (AKL-act. 5), wobei die vom Beschwerdeführer eingereichten Belege hierzu sämtliche denselben Stempel und dasselbe Visum tragen, die Übergabe also zumindest nach seiner Darstellung immer an dieselbe Person erfolgt ist (AKL-act. 9/5). Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung liegt es aber ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass im Geschäftsverkehr eine Summe von total über Fr. 1,3 Millionen in Bargeld übergeben wird ohne Kenntnis der Person, welche die Zahlungen namens des Geschäftspartners entgegennimmt.

5.6 Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer nach wie vor weder eine vollständige, nachvollziehbare Buchhaltung vorgelegt noch eine Sachverhaltsdarstellung präsentiert, welche als wahrscheinlicher erscheint als diejenige, von der die Vorinstanz ausgegangen ist. Letzterer hat er auch keine begründeten Einwände entgegenzustellen vermocht, sondern lediglich eine Vielzahl vager Bestreitungen. Demzufolge hat die Ausgleichskasse zu Recht auch im Schadenersatzprozess – wie bereits mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 31. August 2015 (bezüglich der Beitragsforderung) – als überwiegend wahrscheinlich zugrunde gelegt, dass es sich bei den als Barzahlungen an die Unternehmen H.________ GmbH, I.________ GmbH, J.________ GmbH sowie K.________ GmbH ausgewiesenen Beträgen in Wahrheit um Lohnzahlungen an unselbständige Arbeitnehmer der C.________ GmbH (vermutungsweise: ausländische Akkordmaurer und Handlanger) handelte (AKL-act. 2 E. 3.2), und mithin eine ähnliche Konstellation vorlag, wie sie dem Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom 9. Juli 2015 (AKL-act. 27/9) zugrunde lag.

In antizipierter Beweiswürdigung durfte sie auf eine Parteibefragung des Beschwerdeführers sowie die Befragung allfälliger Zeugen und die Ausforschung weiterer Beweise verzichten: Dem Beschwerdeführer wurden bereits unzählige Gelegenheiten geboten, sich zu äussern; sodann ist es nicht Sache der Ausgleichskasse – oder im Beschwerdefall des Gerichts – extensive Nachforschungen anzustellen, um allfällige Mängel bezüglich des Quantitativen einer rechtskräftigen Nachtragsverfügung zu belegen, wenn die diesbezüglichen Unsicherheiten dadurch geschaffen wurden, dass der haftpflichtrechtlich ins Auge gefasste Geschäftsführer seiner Buchführungspflicht seinerzeit nicht nachgekommen ist und auch im Verwaltungsverfahren seiner Mitwirkungspflicht nur höchst ungenügend nachgelebt hat (Art. 43 ATSG). Von einer Befragung der seinerzeitigen Geschäftspartner des Beschwerdeführers waren zum vornherein keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten, zumal jedenfalls aktenkundig ist, dass diese selber auch nicht die Sozialversicherungsbeiträge für die betroffenen Arbeitnehmer abgerechnet haben (AKL-act. 2 S. 7) und sie sich mithin potenziell selber einem Haftungsrisiko und/oder dem Risiko strafrechtlicher Verfolgung aussetzen müssten.

5.7 Selbst wenn indes – mit dem Beschwerdeführer – von Beweislosigkeit auszugehen wäre, ginge diese nach dem oben in Erwägung 3.2 i.f. Ausgeführten zu Lasten des Beschwerdeführers.

5.8 Da nach dem Gesagten nunmehr auch das Massliche des durch die AKL erlittenen Schadens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen bzw. es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, aufzuzeigen, dass der Schaden überwiegend wahrscheinlich tiefer liegt als mit Einspracheentscheid vom 31. August 2015 festgesetzt, und weiterhin sämtliche übrigen Voraussetzungen der subsidiären Organhaftung erfüllt sind, ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Unschädlich ist dabei, dass – zumindest im aktuellen Zeitpunkt – die Personalien der konkret betroffenen Arbeitnehmer noch unbekannt sind (und diese deshalb auch im Nachtragsverfahren nicht begrüsst werden konnten und mussten, vgl. etwa BGer 9C_252/2019 vom 30. Juli 2019 E. 1.3). Mit der vorsorglichen Erhebung der Sozialversicherungsbeiträge auf den ausbezahlten Löhnen wird zu Gunsten der Lohnempfänger eine spätere Eintragung der gesetzlichen Beiträge im jeweiligen individuellen Konto sichergestellt, sofern eine Arbeitstätigkeit für die C.________ GmbH im Zeitraum zwischen 2011–2013 nachgewiesen werden kann. Ohne diese Beitragserhebung vorerst noch zu Gunsten nicht namentlich bekannter Personen stünde einer späteren Gutschrift voraussichtlich Art. 30ter Abs. 2 AHVG entgegen (vgl. dazu etwa BGer 9C_49/2021 vom 27. Oktober 2021 E. 4 mit Hinweisen), und würde der Beschwerdeführer mithin unzulässigerweise profitieren zulasten der sozialen Absicherung der betroffenen Arbeitnehmer.

6. Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, sind die Bestimmungen des kantonalen Rechts über die Verfahrenskosten anwendbar (Art. 61 Ingress i.V.m. lit. fbis ATSG). Gemäss § 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG sind die Kosten dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen, wobei mit Blick auf die umfangreichen Akten, den verursachten Aufwand, den Streitwert von Fr. 487'044.35, die Bedeutung der Sache für die Parteien, jedoch auch das Parallelverfahren S 2021 14, das den weitgehend gleichen Sachverhalt betrifft und mit dem Synergien bestanden, eine Spruchgebühr von Fr. 5'000.– als angemessen erscheint. Eine Parteientschädigung nach Art. 61 lit. g ATSG ist dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zuzusprechen.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

__________________________________

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Dem Beschwerdeführer wird eine Spruchgebühr von Fr. 5'000.– auferlegt, an welche der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- angerechnet wird. Der Restbetrag von Fr. 4'000.– wird in Rechnung gestellt.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden.

5. Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel, Rechnung erfolgt nach Rechtskraft des Urteils), die Ausgleichskasse Luzern, das Bundesamt für Sozialversicherungen, Bern, sowie zum Vollzug von Ziff. 2 im Dispositiv an die Finanzverwaltung des Kantons Zug.

Zug, 18. Januar 2023

Im Namen der

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER

Der Vorsitzende

Der Gerichtsschreiber

versandt am