Z1 15 53
URTEIL VOM 29. MÄRZ 2018
Bezirksgericht Visp
Besetzung: Dr. Rochus Jossen, Bezirksrichter; Desirée Furrer, Gerichtsschreiberin ad
hoc
in Sachen
Q _________ , Kläger,
R _________, Klägerin,
S _________ , Kläger,
T _________ , Kläger
U _________ , Kläger
V _________ , Kläger,
W _________ , Klägerin,
X _________ , Klägerin
alle vertreten durch Rechtsanwalt M _________
gegen
Y _________, Beklagter
Z _________ , Beklagte
beide vertreten durch Rechtsanwalt N _________
(Anerkennungsklage / Miete)
Verfahren
A.
Q _________, R _________, S _________, T _________, V _________, W
_________ und X _________ reichten am 13. Mai 2015 gegen Y _________ und
Z _________ beim Bezirksgericht Visp eine Klage mit folgenden Begehren ein (S. 7 f.):
29‘155.35 seit 02.04.2011 sowie nebst Zins zu 5 % auf dem Differenzbetrag seit 29.09.2014 zu bezahlen.
Fr. 800.-- pro Monat nebst Zins zu 5 % seit 01.05.2015 auf den jeweiligen Fälligkeiten zu bezahlen.
Kosten als Nebenkosten nebst Zins zu 5% seit Fälligkeit zu bezahlen, wobei deren Bezifferung nach
Durchführung der Stockwerkeigentümerversammlung vorge-nommen wird.
Fr. 65‘417.45 nebst Zins seit dem 01.02.2009 zu erteilen.
Die Kosten von Verfahren und Entscheid seien unter solidarischer Haftung den Beklagten aufzuerlegen.
Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten, den Klägern eine angemessene Partei-
entschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % zu entrichten.
B. In ihrer Klageantwort vom 29. Juni 2015 schlossen die Beklagten auf die kosten- und
entschädigungspflichtige Abweisung der Klagebegehren (S. 79).
Auf den in der Klageantwort (S. 81) gestellten Antrag zur Leistung einer Sicherheit für
die Parteientschädigung trat das Gericht mit Verfügung vom 30. Juni 2015 nicht ein
(S. 88 f.).
C. In der Replik vom 12. August 2015 (S. 90 ff.) resp. Duplik vom 24. September 2015
(S. 107 f.) hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest. In der Replik gab überdies
U _________ seinen Prozessbeitritt kund (S. 95).
D. Am 30. November 2015 erliess das Gericht die Beweisverfügung (S. 101 f.).
Am 18. März 2016 brachten die Kläger eine neue Tatsachenbehauptung samt Beweis-
offerte vor (S. 131 ff.). Das Gericht gab anlässlich der Hauptverhandlung bekannt, über
deren Zulässigkeit im Rahmen des Sachentscheids zu befinden (S. 146).
Mittels Schreiben vom 4. Mai 2016 ersuchte die Beklagtenpartei um vorläufige
Verfahrenssistierung (S. 135 f.), wohingegen die Klägerpartei eine solche ablehnte
(S. 141, 145). Der Sistierungsantrag wurde mittels Verfügung vom 10. Mai 2016
abgewiesen (S. 142 ff.).
E. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. Mai 2016 wurde A _________ als Zeugin
und T _________ sowie Y _________ als Partei zur Sache befragt (S. 146 ff.). Der
Zeuge C _________ war vor der Hauptverhandlung schriftlich befragt worden (S. 117 ff.,
126 ff.).
Der im Rahmen der Hauptverhandlung gemeinsam gestellte Antrag um befristete Ver-
fahrenssistierung bis 30. Juni 2016 wurde gutgeheissen (S. 147, 166) und infolge aus-
sergerichtlicher Vergleichsgespräche mehrmals verlängert (S. 171, 177, 181, 185, 199).
Die Verfahrensfortsetzung wurde den Parteien sodann mittels Verfügung vom
F. Die Parteien reichten ihre schriftlichen Schlussvorträge am 8. (S. 216 ff.) bzw. am 29.
November 2017 (S. 220 ff.) ein.
Die Klägerpartei reduzierte Ziff. 1 und 4 der Rechtsbegehren wie folgt (S. 219):
29‘155.35 seit dem 02.04.2011 sowie nebst Zins zu 5 % auf dem Differenzbetrag seit dem 29.09.2014
zu bezahlen.
Fr. 60‘417.45 nebst Zins seit dem 01.02.2009 zu erteilen.
Auf eine Stellungnahme zum jeweiligen Schlussvortrag der Gegenpartei verzichteten die
Parteien mit dem Hinweis, dass an den gemachten Ausführungen in den hinterlegten
Schlussvorträgen festgehalten werde und die Darstellungen der Gegenpartei im vollen
Umfang bestritten werden (S. 231 f.).
Sachverhalt und Erwägungen
1.
1.1 Das Bezirksgericht Visp ist sowohl sachlich (Art. 4 Abs. 1 EGZPO i.V.m. Art. 4 Abs.
1 ZPO) als auch örtlich (Art. 33 ZPO) zur Beurteilung vorliegender Streitigkeit zuständig.
Aufgrund des Streitwerts ist das ordentliche Verfahren anwendbar (Art. 219 ff., 243 Abs.
1 ZPO), zumal Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO Klagen des Vermieters auf Mietzins nicht um-
fasst (Hauck, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 20 zu Art. 243
ZPO; Fraefel, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2. A., Basel 2014, N. 14 zu Art. 243 ZPO).
1.2 Die Kläger haben bei der Schlichtungskommission für Mietverhältnisse ein Schlich-
tungsgesuch gestellt (S. 99 ff.). Die Klagebewilligung datiert vom 28. April 2015 (S. 20
f.). Die Klage ist somit innert der für Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- und
Geschäftsräumen geltenden Klagefrist von 30 Tagen (Art. 209 Abs. 4 ZPO) eingereicht
worden.
In Bezug auf das Rechtsbegehren Ziffer 4 wurde das Klageverfahren mit dem Schlich-
tungsgesuch vom 10. März 2015 und mithin innert der einjährigen Frist von Art. 88 Abs.
2 SchKG anhängig gemacht (Art. 62 Abs. 1 ZPO; vgl. Vock/Müller, SchKG-Klagen nach
der Schweizerischen ZPO, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 114).
1.3 Vorweg ist über die Zulässigkeit der klägerischen Rechtsbegehren zu befinden.
1.3.1 Das Rechtsbegehren Ziffer 3 des Schlichtungsgesuchs vom 10. März 2015 lautete
wie folgt: „Die Beklagten seien zu verpflichten, den Klägern den Betrag von Fr. 58‘817.45
nebst Zins zu 5 % auf Fr. 29‘155.35 seit 02.04.2011 sowie nebst Zins auf dem Differenz-
betrag seit 29.09.2014 zu bezahlen“. Demgegenüber gibt die Klagebewilligung als
Rechtsbegehren wieder, die Beklagten seien zu verpflichten, den Klägern den Betrag
von Fr. 67‘913.65 zuzüglich Zins von 5 % seit Fälligkeit zu bezahlen. In der Klageschrift
beantragte die Klägerpartei in Ziffer 1 der Begehren von den beiden Beklagten die Be-
zahlung des Mietzinsausstandes von Fr. 67‘817.45 zuzüglich Zins.
Die Einreichung eines Schlichtungsgesuchs begründet Rechtshängigkeit (Art. 62 Abs. 1
ZPO) und fixiert somit den Streitgegenstand des Verfahrens. Dementsprechend ist zu
prüfen, ob eine zulässige Klageänderung im Sinne von Art. 227 ZPO vorliegt. Die Zuläs-
sigkeit der Klageänderung ist als Prozessvoraussetzung (Art. 59 ZPO) von Amtes wegen
zu prüfen (Art. 60 ZPO). Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue
Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen An-
spruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt (Art.
227 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Der sachliche Zusammenhang (Konnexität) ist gegeben,
wenn sich beide Ansprüche auf das gleiche Rechtsverhältnis stützen oder ihnen der-
selbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt (Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N. 9 zu Art.
227 ZPO). Der Inhalt eines Rechtsschutzanspruchs ergibt sich nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung aus dem Klage- oder Rechtsbegehren und dem behaupteten Tatsa-
chenfundament, auf das sich das Begehren stützt (BGE 139 III 126 E. 3.2.3). Das Be-
gehren muss eine Rechtsfolgebehauptung und einen darauf bezogenen Rechtsschutz-
antrag in der Form eines Leistungs-, Gestaltungs- oder Feststellungsbegehrens enthal-
ten (Berti, Einführung in die Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2011, Rz. 29
und Rz. 38 ff.; Willisegger, Basler Kommentar ZPO, 3. A., N. 9 zu Art. 227 ZPO). Das im
Schlichtungsgesuch gestellte Rechtsbegehren kann in der Schlichtungsverhandlung ab-
geändert werden, wobei Art. 227 ZPO für die Beurteilung der Zulässigkeit der Änderung
sinngemäss anwendbar ist (Egli, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N. 8 zu Art. 202 ZPO).
Die ziffernmässige Erhöhung des Begehrens ist nach dem Gesagten zulässig im Sinne
von Art. 227 ZPO. Denn aufgrund der Höhe des Streitwerts, welche bereits im Schlich-
tungsgesuch auf Fr. 58‘817.45 beziffert wurde, ist die Voraussetzung der gleichen Ver-
fahrensart zu bejahen. Zudem stützt sich der geänderte Anspruch auf das geltend ge-
machte Mietverhältnis mit den Beklagten und betrifft ausstehende Mietzinsen und Ne-
benkosten, womit der sachliche Zusammenhang gegeben ist.
1.3.2 Soweit die Kläger Ziffer 1 ihrer Begehren im Rahmen ihres Schlussvortrags derart
abänderten, dass die Beklagten zu verpflichten seien, ihnen den Betrag von
Fr. 60‘417.45 – statt wie mit Klageeinreichung gefordert Fr. 67‘817.45 – zu bezahlen,
handelt es sich um eine Beschränkung der Klage, welche jederzeit zulässig ist (Art. 230
Abs. 2 i.V.m. Art. 227 Abs. 3 ZPO). Ebenfalls eine zulässige Klagebeschränkung besteht
bezüglich Ziffer 4 des klägerischen Begehrens auf Beseitigung des Rechtsvorschlags in
der Betreibung Nr. xx1 sowie der Erteilung der definitiven Rechtsöffnung über Fr.
65‘417.45 (Klageeinreichung) resp. Fr. 60‘417.45 (Schlussvortrag).
1.3.3 Weiter stellen die Kläger ein Begehren auf Bezahlung der nach dem 1. Mai 2015
aufgelaufenen Mieten in der Höhe von Fr. 800.-- (Ziff. 2). Ziffer 3 der klägerischen Be-
gehren lautet sodann auf Bezahlung der von der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu
genehmigenden Kosten als Nebenkosten, wobei deren Bezifferung nach Durchführung
der Stockwerkeigentümerversammlung vorgenommen werde.
Fraglich ist, ob diese Begehren dem Bestimmtheitsgebot als Eintretensvoraussetzung
genügen.
Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage
unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Bei Klagen auf Geldzahlung muss es des-
halb beziffert werden (vgl. BGE 142 III 102 E. 5.3.1, 137 III 617 E. 4.3). Das Rechtsbe-
gehren ist demnach so zu formulieren, dass es ohne Ergänzung und Verdeutlichung zum
Inhalt des Entscheiddispositivs erhoben und alsdann vollstreckt werden kann. Schliess-
lich ist ein unbestimmtes Rechtsbegehren bzw. Urteilsdispositiv grundsätzlich nicht voll-
streckbar (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 193).
Selbst bei einer unbezifferten Forderungsklage muss ein Mindestwert angegeben wer-
den, der als vorläufiger Streitwert gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO) und es ist eine nachträgliche
Bezifferung vorzunehmen (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Auf Klagen mit Rechtsbegehren, die
unklar, unvollständig oder unbestimmt sind, ist nicht einzutreten (Killias, Berner Kom-
mentar, N. 15 zu Art. 221 ZPO).
Das Bestimmtheitsgebot folgt bereits aus der Dispositionsmaxime, wonach das Gericht
einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt (Art. 58 Abs.
1 ZPO). Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Rechtsbegehrens sind auch vor
dem Hintergrund des Anspruchs der Gegenpartei auf rechtliches Gehör zu sehen. Der
Beklagte, dem die Klageschrift zur Beantwortung zugestellt wird, hat Anspruch darauf,
genau zu wissen, wogegen er sich verteidigen muss. Es ist ihm nicht zuzumuten, aus
anderen Prozessakten herauszusuchen, was von ihm verlangt wird (vgl. Gut, Die unbe-
zifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel
2014, N. 98; Bundesgerichtsurteile 5A_621/2012 vom 20. März 2013 E. 4.3.3 und
5P.35/2005 vom 4. Mai 2005 E. 1.2, in: SZZP 2005, S. 377; BGE 131 III 70 E. 3.3, für
Unterlassungsklagen). Die Bezifferung dient schliesslich der Festlegung der sachlichen
Zuständigkeit sowie der Verfahrensart (BGE 142 III 102 E. 5.3.1).
Die Klägerpartei verlangt in Ziffer 2 die Bezahlung der seit „1.05.2015 aufgelaufenen
Mieten von Fr. 800.-- pro Monat nebst Zins zu 5 % seit 01.05.2015 auf den jeweiligen
Fälligkeiten“. Hinsichtlich der eingeforderten monatlichen Mietzinsen auch nach Klage-
einreichung formuliert sie damit ein hinreichend bestimmtes und beziffertes Rechtsbe-
gehren, gegen welches sich die Beklagten ohne Weiteres verteidigen konnten.
Anders ist dies jedoch, soweit die Kläger die Verzugszinsen „auf den jeweiligen Fällig-
keiten“ fordern. Will die klagende Partei den Forderungsbetrag verzinst haben, hat sie
im Rechtsbegehren insbesondere den Beginn des Zinsenlaufes festzuhalten (Gut,
a.a.O., N. 99 mit Hinweisen). Diesbezüglich unterlassen die Kläger die Bezeichnung des
Fälligkeitszeitpunktes, ab welchem ein Verzugszins gefordert wird, und sie äussern sich
auch in ihrem Tatsachenvortrag nicht dazu. Soweit das Begehren auf Bezahlung der
Zinsen auf den nach dem 1. Mai 2015 aufgelaufenen Mieten lautet, kann dieses Begeh-
ren mithin nicht ohne Ergänzung und Verdeutlichung zum Inhalt des Entscheiddisposi-
tivs erhoben werden und es verletzt somit das aus der Dispositionsmaxime fliessende
Bestimmtheitsgebot. Dementsprechend ist auf das Rechtsbegehren, soweit es den Ver-
zugszins betrifft, nicht einzutreten.
Ziffer 3 der klägerischen Begehren lautet auf Bezahlung der von der Stockwerkeigentü-
mergemeinschaft zu genehmigenden Kosten als Nebenkosten, wobei deren Bezifferung
nach Durchführung der Stockwerkeigentümerversammlung vorgenommen werde. Ge-
mäss Angaben des Zeugen C _________ sind im mittels Schlussvortrag geltend ge-
machten Betrag von Fr. 60‘417.45 die Nebenkosten der Jahre 2010–2013 enthalten (S.
127, A7 und A9). Ziffer 3 der klägerischen Begehren bezieht sich dementsprechend ver-
mutungsweise auf die Nebenkosten des Jahres 2014, welche an der Stockwerkeigentü-
merversammlung vom 25. September 2015 genehmigt wurden (S. 127, A9). Die Kläger
haben eine nachträgliche Bezifferung des Rechtsbegehrens Ziffer 3 – entgegen ihrer
Ankündigung – auch nach durchgeführter Stockwerkeigentümerversammlung unterlas-
sen, weshalb darauf mangels Bestimmtheit ebenfalls nicht einzutreten ist.
1.3.4 Mit Ziffer 2 ihrer Rechtsbegehren haben die Kläger zum Zeitpunkt der Klageanhe-
bung sodann nicht fällige Forderungen eingeklagt.
Massgebend für die Klagbarkeit der Forderung ist die Fälligkeit (Leu, Basler Kommentar,
kann und der Schuldner erfüllen muss (BGE 129 III 535 E. 3.2.1). Der Gläubiger verfügt
bis zur Fälligkeit somit nur über eine auf den Fälligkeitszeitpunkt hin gerichtete Einzie-
hungsbefugnis (Weber, Berner Kommentar, Bd. VI/1/4: Die Erfüllung der Obligation Art.
68–96 OR, 2. A., N. 41 zu Art. 75 OR; vgl. dagegen Merz, Obligationenrecht allg. Teil,
in: SPR VI/1, S. 252). Diese kann der Gläubiger allerdings – aufgrund des fehlenden
Rechtsschutzinteresses – in dieser Zeit nicht mit einer gewöhnlichen Leistungsklage,
sondern nur mit einer Feststellungsklage, einer Klage auf Verurteilung zu künftiger Leis-
tung oder auf Sicherstellung, mit dem Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen
oder mit einem Arrestbegehren geltend machen (Weber, a.a.O., N. 41 zu Art. 75 OR;
Schraner, Zürcher Kommentar OR, Bd. V/1e: Die Erfüllung der Obligation: Art. 68–96
OR, 3. A., N. 24 zu Art. 75 OR; Kummer, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft,
Bern 1954, S. 38 f.). Wird eine nicht fällige Forderung zum Gegenstand einer Klage ge-
macht, ist die Klage – soweit die Fälligkeit bis zum Zeitpunkt der Urteilsfällung nicht ein-
getreten ist – als zurzeit unbegründet abzuweisen (Spühler, Basler Kommentar, 3. A., N.
16 f. zu Art. 84 ZPO). Wurde eine Klage mangels Fälligkeit der eingeklagten Forderung
abgewiesen, so ist die nachträglich eingetretene Fälligkeit eine neue Tatsache, sodass
erneut eine entsprechende Forderungsklage erhoben werden kann (Bundesgerichtsur-
teil 4A_209/2007 vom 5. September 2007 E. 2.2.1).
Hingegen kann die Klage auf eine positive künftige Leistung im Hinblick auf das erfor-
derliche Rechtsschutzinteresse in einzelnen Fällen zulässig sein, wobei deren Zulässig-
keit im Wesentlichen auf periodische Leistungen wie Unterhaltsbeiträge und Renten im
Unterhalts- und Haftpflichtrecht (im Sinne von Art. 126 ZGB, 279 ff. ZGB sowie 43 OR),
sowie auf Fälle beschränkt wird, in denen die Fälligkeit unmittelbar bevorsteht und die
beklagte Partei keine Anstalten zur freiwilligen Leistung trifft, z.B. zur Räumung der ge-
mieteten Wohnung bei Mietende (Füllemann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N. 3 zu Art. 84
ZPO; Bopp/Bessenich, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 12 zu Art.
84 ZPO; Oberhammer, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2.
A., Basel 2014, N. 13 f. zu Art. 84 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozess-
recht, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, § 14 N. 13). Die Gefährdung des Anspruchs – d.h.
die Leistung bei Fälligkeit nicht erbringen zu wollen – muss sich aus dem Verhalten des
Schuldners ergeben. Dazu genügt, dass der Schuldner den Anspruch bestreitet, nicht
aber schon seine generell schlechte Vermögenslage, die jedoch gegebenenfalls andere
Rechtsbehelfe zulässt wie z.B. eine ausserordentliche Kündigung (Bopp/Bessenich,
a.a.O., N. 12 zu Art. 84 ZPO). Andernfalls hat der Gläubiger die Möglichkeit, bei grund-
sätzlichem Bestreiten der Schuldpflicht seitens der beklagten Partei und bei vorhande-
nem Interesse an der Klärung der Rechtslage neben einer Klage für fällige Leistungen
eine Klage auf Feststellung der Gültigkeit des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses
zu hinterlegen (Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 14 N. 13; Oberhammer, a.a.O.,
N. 14 zu Art. 84 ZPO; N. 18 zu Art. 88 ZPO; Bundesgerichtsurteil 4A_589/2011 vom 5.
April 2012 E. 4.1 [nicht publiziert in BGE 138 III 304]).
Nach dem Gesagten ist für die Frage der Klagbarkeit der Forderungen auf die Fälligkeit
im Urteilszeitpunkt abzustellen. Unter dem Gesichtspunkt der Fälligkeit ist Ziffer 2 der
Begehren zulässig, was die im Zeitpunkt der Urteilsfällung fälligen Mietzinsen anbelangt.
Aufgrund der angeführten Ausnahmefälle fehlt es der vorliegenden Leistungsklage in
Bezug auf die künftigen Mietzinse am Rechtsschutzinteresse, zumal die bei
Y _________ vorherrschende schlechte Vermögenslage alleine nicht ausreichend ist
sowie der Beklagte überdies einen Teil der klägerischen Forderungen anerkennt (vgl. S.
81, Ziff. VI./8.), was in diesem Umfang zu einer derzeitigen Klageabweisung führen
müsste.
1.3.5 Die Zusprechung der nach der Hauptverhandlung vom 18. Mai 2016 entstandenen
Mietzinsen im laufenden Verfahren scheitert jedoch ohnehin an Art. 230 ZPO.
Gemäss Art. 230 Abs. 1 ZPO (in der Fassung ab 1. Januar 2018) ist eine Klageänderung
in der Hauptverhandlung zulässig, wenn die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO
gegeben sind, und sie auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruht. Die monatliche
Erhöhung der eingeklagten Mietzinsen stellt jeweils eine Klageänderung dar. Diese be-
ruht – bis zum Abschluss der mündlichen Hauptverhandlung – auf jeweils neuen Tatsa-
chen bzw. Beweisen, namentlich den Aussagen von A _________ (S. 149 A. 5, 9), T
_________, (S. 152 ff. A. 3, 12, 35) und Y _________ (S. 159 ff., A3, 12 – 14, 30), und
steht mit dem bisherigen Anspruch in sachlichem Zusammenhang, sodass die Klageän-
derung bis zur Hauptverhandlung die Anforderungen von Art. 227 Abs. 1 und 230 Abs.
1 ZPO erfüllt. Dies da die anwaltlich vertretene Gegenseite in ihrem (zweifachen schrift-
lichen) Schlussvortrag die Möglichkeit hatte, sowohl zum erhöhten Begehren als auch
den diesem zugrundeliegenden Beweisen Stellung zu nehmen.
Im Gegensatz dazu beruht eine Klageänderung über diesen Zeitpunkt hinaus weder auf
neuen Tatsachenbehauptungen – solche wurden nach der Hauptverhandlung nicht mehr
geltend gemacht – noch auf neuen Beweisen – mit der mündlichen Hauptverhandlung
folgte der Schluss der Beweisabnahme (vgl. S. 146) –, sodass eine weitere Klageände-
rung am Erfordernis von Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO scheitert (vgl. etwa Moret, Akten-
schluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich
2014, N. 1032; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger. [Hrsg.], Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016,
N. 1b zu Art. 230 ZPO, je mit weiteren Hinweisen, wonach eine Klageänderung nach
Aktenschluss – nebst den allgemeinen Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO – auf
zulässigen Ergänzungen oder Erweiterungen des Sachvortrags basieren muss).
Daher ist auf Ziffer 2 der klägerischen Begehren, soweit es die eingeklagten Mietzinse
ab Mai 2016 betrifft, nicht einzutreten (vgl. etwa Willisegger, a.a.O., N. 17 zu Art. 230
ZPO; Bundesgerichtsurteil 5A_588/2015 vom 9. Februar 2016 E. 4.3.1 und 4.3.2).
1.4
Des Weiteren ist die Zulässigkeit der klägerischen Noveneingabe vom 18. März
2016 zu beurteilen.
Nach Art. 229 Abs. 1 ZPO setzt die Novenrechtsschranke für neue Sachvorbringen zu
Beginn der Hauptverhandlung mit deren Eröffnung ein. Die Partei hat Noven in der
Hauptverhandlung mündlich am Termin zu erstatten. Der frühere Eintritt der Zeit-
schranke setzt voraus, dass im Instruktionsstadium zweimal Gelegenheit zur unbe-
schränkten Ergänzung der Parteivorbringen bestand. Das ist der Fall, wenn ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet wurde (Art. 225 ZPO) oder die Parteien ordnungsgemäss
zur Instruktionsverhandlung mit eigenem Parteivortrag vorgeladen wurden. Die Zuläs-
sigkeit neuer Sachvorbringen nach Art. 229 Abs. 1 wird durch die Unterscheidung von
echten Noven (lit. a) und unechten Noven (lit. b) vorbestimmt, wobei sie in beiden Fällen
ohne Verzug vorgebracht werden müssen. Sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen er-
füllt, wird das grundsätzliche Novenverbot beiseitegeschoben und das Gericht hat die
Noven bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen.
Echte Noven, die erst nach Abschluss der letzten Äusserungsgelegenheit zur freien Er-
gänzung entstanden sind, sind grundsätzlich zulässig, sofern sie sofort nachgebracht
werden (vgl. Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Partei, die sich auf Novenrecht berufen will,
muss die nachträgliche Entstehung der Noven nachweisen und trägt die Beweislast für
den Entstehungszeitpunkt. Mit der Berücksichtigung echter Noven soll der Weiterent-
wicklung des Lebenssachverhaltes nach dem Prinzip der materiellen Wahrheit Rech-
nung getragen werden können. Der Kläger kann freilich keinen komplett neuen Sach-
verhalt in den Prozess einführen, weil er damit den bisherigen Klagegrund austauschen
würde, was nur unter den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klageänderung möglich
wäre (Art. 230 Abs. 1 lit. a ZPO).
Für die Beurteilung, ob das Novum rechtzeitig vorgebracht worden ist, gibt das Gesetz
keine fixe Frist vor, sondern diese Beurteilung ist aufgrund sämtlicher Umstände (vgl.
Killias, a.a.O., N. 17 zu Art. 229 ZPO) und nach pflichtgemässem Ermessen zu treffen
(Pahud, a.a.O., N. 16 zu Art. 229 ZPO; Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich, Zürich/Basel/Genf 2014, N. 719 mit
Hinweisen).
Bei der neu vorgebrachten Behauptung vom 18. März 2016, die Gegenpartei anerkenne
einen Mietzins von Fr. 800.-- sowie der beantragten Edition der Akten des Gerichtsver-
fahrens Z2 16 22, Eingabe vom 14. März 2016, handelt es sich um echte Noven. Vorlie-
gend kann den Klägern zudem nicht vorgeworfen werden, sie hätten die Geltendma-
chung der echten Noven hinausgezögert, da sie diese mittels schriftlicher Eingabe nach
wenigen Tagen und bei erster Gelegenheit ins Verfahren eingeführt haben und das Ver-
fahren durch diese Vorgehensweise weder verzögert noch die Verteidigungsmöglichkei-
ten der Beklagten beeinträchtigt worden sind. Mithin wurde die Tatsachenbehauptung
samt zugehöriger Beweisofferte ohne Verzug vorgebracht und ist dementsprechend im
vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen.
2. Die Kläger fordern von den Beklagten Mietzinsausstände sowie Nebenkosten für die
4-Zimmerwohnung, StWE-Anteil Nr. xxx/D, in E _________, im Gesamtbetrag von
Fr. 60‘417.45 zuzüglich Zins (S. 219). Anspruchsgrundlage bildet somit Vertragsrecht,
konkret Mietrecht.
Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass die 4-Zimmerwohnung, StWE-Anteil xxx/D, in
E _________ im Miteigentum von Q _________, V _________, Y _________,
R _________, den Erben von D _________, W _________ und X _________ zu je 1/7
steht (anerkannte TB 1 f. und 4; S. 18). Erben der verstorbenen D _________ sind
S _________, T _________ und U _________ (anerkannte TB 37, 38, 39 und 42; S. 97).
Ebenfalls nicht bestritten wird, dass Y _________ am 31. März 2006 mit dem Vermerk
„Miete 05“, am 20. April 2007 mit dem Vermerk „Miete 06“ sowie zwei Jahre später, am
erkannte TB 7 – 9; vgl. insbesondere auch ad 8). Weiter sind sich die Parteien darüber
einig, dass der Beklagte Y _________ am 27. Oktober 2010 darüber informiert worden
ist, Nebenkosten über Fr. 4‘541.85 sowie die Miete für das Jahr 2009 im Betrag von Fr.
9‘600.-- zu schulden (anerkannte TB 12), wobei die ausstehenden Nebenkosten, nicht
jedoch die ausstehende Miete, am 11. Februar 2011 bezahlt worden sind (anerkannte
TB 13). Ebenfalls anerkannt ist die Tatsache, dass der Beklagte Y _________ am 2.
März 2011 darüber orientiert wurde, er sei die Mieten für die Jahre 2009 sowie 2010
schuldig geblieben und daraus resultiere ein Ausstand von Fr. 19‘200.-- (anerkannte TB
14).
Die im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht rechtserheblichen Tatsachen, welche
folglich auch nicht Gegenstand des Beweises sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO), werden ausser
Acht gelassen (vgl. insbesondere ad 10 und 11; TB 44 – 48).
2.1 Durch den Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sache zum
Gebrauch zu überlassen, und der Mieter, dem Vermieter dafür einen Mietzins zu leisten
(Art. 253 OR). Wesentliche Vertragspunkte sind die Bestimmung der Mietsache und die
entgeltliche Gebrauchsüberlassung auf Zeit (Weber, Basler Kommentar, 6. A., N. 1 zu
Art. 253 OR). Die Bezahlung des Mietzinses ist die Hauptpflicht des Mieters, welche mit
der Erfüllungsklage durchzusetzen ist. Die Verzugsfolgen richten sich nach Art. 257d
OR.
2.2 Nach Art. 257a Abs. 2 OR dürfen Nebenkosten dem Mieter nur dann gesondert
belastet werden und sind nicht im Nettomietzins inbegriffen, wenn die Parteien dies aus-
drücklich so vereinbart haben. Ohne eine spezielle Einigung über die Nebenkosten
spricht die gesetzliche Vermutung von Art. 257 OR für die vollständige Abgeltung der
Leistungen des Vermieters durch den Mietzins (Higi, Zürcher Kommentar, Bd. Nr. V/2b:
Die Miete, 3. A., N. 12 zu Art. 257a-257b OR). Die Bestimmung von Art. 257a OR stellt
nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung überdies eine besondere Auslegungsregel
dar, nach der Nebenkosten vom Vermieter zu tragen sind, sofern eine eindeutige Ver-
einbarung fehlt, wonach diese vom Mieter bezahlt würden (Bundesgerichtsurteile
4A_500/2013 vom 19.3.2014 E. 7.2.1; 4A_215/2012 vom 9. Juli 2012 E. 2.1,
4A_194/2012 vom 20. Juli 2012 E. 2.1, 4P.323/2006 vom 21. März 2007 E. 2.1, je mit
Hinweisen; ferner BGE 121 III 460 E. 2a/aa). Der Mieter hat Anspruch darauf, dass ihm
nur diejenigen Nebenkosten überbunden werden, die im Vertrag eindeutig und genau
bezeichnet werden (BGE 135 III 591 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die „besondere Vereinbarung“ im Sinne
von Art. 257a Abs. 2 OR in aller Regel eine ausdrückliche, meist eine schriftliche Kund-
gebung, kann jedoch auch formfrei erfolgen und sich gegebenenfalls auch aus den Um-
ständen ergeben (Bundesgerichtsurteil 4A_194/2012 vom 20. Juli 2012 E. 2.1,
4A_185/2009 vom 28. Juli 2009 E. 2.1; Giger, Berner Kommentar, Die Miete, Art. 253–
273c OR, Art. 256–259i OR, N. 14 zu Art. 257a OR). Art. 257a Abs. 2 OR stellt keine
besonderen Formerfordernisse an die Vereinbarung. Erkennt der Mieter beim Abschluss
des Vertrages tatsächlich, welche Nebenkosten ihm vertraglich aufgebürdet werden sol-
len, und schliesst er den Vertrag in diesem Wissen ab, ist Art. 257a Abs. 2 OR Genüge
getan, und er kann sich im Nachhinein nicht auf die fehlende Bestimmtheit des Ver-
tragstextes berufen (Bundesgerichtsurteil 4P.323/2006 vom 21. März 2007 E. 2.2 mit
Hinweisen).
Der gesetzliche Begriff der Nebenkosten gemäss Art. 257a f. OR ist zwingender Natur.
Parteiabreden, wonach andere, nicht unter die Legaldefinition fallende Aufwendungen
des Vermieters als Nebenkosten abzugelten seien, sind deshalb grundsätzlich ebenso
unzulässig wie Vereinbarungen, die Nebenkosten im Sinne von Art. 257a f. OR dem
Anwendungsbereich dieser Normen entziehen (vgl. BGE 137 I 135 E. 2.4 mit Hinwei-
sen). Art. 257a Abs. 1 OR definiert die Nebenkosten als Entgelt für die Leistungen des
Vermieters oder eines Dritten, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen.
Bezahlt ein Mieter aufgrund von Abrechnungen mit detaillierter Auflistung von Neben-
kosten einmalig oder wiederholt, so bringt er damit zum Ausdruck, dass in Bezug auf
diese Nebenkosten ein übereinstimmender Konsens besteht (Rohrer, Die „besondere
Vereinbarung“ von Nebenkosten [Art. 257a Abs. 2 OR], MRA 2006, S. 88; ferner BGE
107 II 417 E. 6). Analog entschied das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom
Mieter während drei aufeinanderfolgenden Jahren in Rechnung gestellte Hauswartskos-
ten bezahlte, woraus das Gericht auf einen übereinstimmenden Parteiwillen schloss.
Durch die wiederholte und vorbehaltlose Bezahlung von Saldis aus detaillierten Neben-
kostenabrechnungen genehmigt der Mieter die Abrechnungen, was auf eine zwischen
den Parteien getroffene besondere Vereinbarung schliessen lässt (Rohrer, a.a.O., S.
88).
2.3 Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden
Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw.
rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den
Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit
bestreitet (BGE 130 III 321 E. 3.1).
Die Kläger haben bei der Klage auf Erfüllung des Mietvertrags dessen Zustandekommen
sowie den konkreten Inhalt – d.h. die daraus resultierende Verpflichtung des Mieters zur
Bezahlung der geforderten Mietzinse und die besondere Vereinbarung hinsichtlich der
Nebenkosten sowie deren Höhe – als rechtserzeugende Tatsachen nachzuweisen und
entsprechend zu behaupten. Die Beklagtenpartei als Mieter hat demgegenüber die
geleisteten Mietzins- und Nebenkostenzahlungen nachzuweisen, da es sich hierbei um
rechtsaufhebende Tatsachen handelt, aus denen sie Rechte ableitet (vgl. Leu, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A.,
Zürich/St. Gallen 2016, N. 99, 101 zu Art. 154 ZPO).
3.
Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass die Klage wegen fehlender
Sachlegitimation – sowohl fehlender Aktiv- als auch Passivlegitimation – abzuweisen sei.
3.1 Die Beklagtenpartei macht geltend, indem sowohl im Schlichtungsgesuch als auch
in der Klageschrift einzig S _________ und T _________ als Kläger auftreten, nicht
jedoch U _________, Ehegatte der Verstorbenen D _________, fehle die
Aktivlegitimation der Erbengemeinschaft (TB 42 f.; S. 74, 80). Daran ändere auch der
Umstand nichts, dass in der Replik auch U _________ als Kläger aufgeführt worden sei,
unter Nachreichung der entsprechenden Vollmacht. U _________
sei für das
vorliegende Verfahren nicht aktivlegitimiert und die Klage dementsprechend abzuweisen
(S. 223). Die Beklagtenpartei begründet ihren Standpunkt damit, dass die Erbengemein-
schaft nur unter der Wirkung sämtlicher Erben, also gesamthaft, handeln könne und
dementsprechend sämtliche Erben von D _________ als Miteigentümerin des StWE-
Anteils xxx/D zu 1/7 nach deren Tod gemeinsam handeln müssten.
3.1.1 Aus den zutreffenden und anerkannten tatsächlichen Darlegungen der Beklagten
(TB 37 – 39) folgt einzig, dass – nebst Y _________ als Beklagtem – lediglich fünf der
sechs verbleibenden Miteigentümer auf Klägerseite auftreten. Für die Teilnahme der ver-
bleibenden Miteigentümerschaft hätten sämtliche Erben von D _________ als Gesamt-
handschaft gemeinsam handeln müssen (vgl. Borla-Geier, in: Brunner/Gasser/Schwan-
der [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N.
20 f. zu Art. 70 ZPO), was im Zeitpunkt des Schlichtungsgesuchs und der Klageeinrei-
chung nicht der Fall war. Erst mit der Replik hinterlegte der Klägervertreter eine Prozess-
vollmacht von U _________, welchen er fortan als Kläger aufführte. Bis dahin waren
lediglich
zwei
der
drei
Mitglieder
der
Erbengemeinschaft
D _________ als Kläger aufgetreten.
Zu prüfen bleibt vorab, ob ein Prozessbeitritt im Zeitpunkt der Replik noch möglich ist,
wie dies die Kläger geltend machen (S. 218).
Grundsätzlich stehen sich während eines Prozesses von Anfang bis Ende dieselben
Parteien gegenüber (Graber, Basler Kommentar, 3. A., N. 1 zu Art. 83 ZPO). Gemäss
Art. 62 Abs. 1 ZPO begründet bereits die Einreichung eines Schlichtungsgesuchs
Rechtshängigkeit. Mit der Begründung der Rechtshängigkeit werden auch die Parteien
eines Verfahrens festgelegt. Nach Begründung der Rechtshängigkeit kann eine
Veränderung in der Zusammensetzung der Parteien nur noch über den Parteiwechsel
gemäss Art. 83 ZPO erfolgen (Gross/Zuber, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 83 ZPO;
Berger-Steiner, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 64 ZPO; Schwander, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.],
Kommentar
zur
ZPO,
A.,
Zü-
rich/Basel/Genf 2016, N. 4 zu Art. 83 ZPO).
Der Parteiwechsel bezieht sich auf einen Wechsel der Partei im Laufe des Verfahrens,
insb. bei Veräusserung des Streitobjektes (bzw. bei einer Forderungsabtretung) wäh-
rend des Prozesses (Art. 83 Abs. 1 ZPO), oder in Anwendung von besonderen gesetz-
lichen Bestimmungen über die Rechtsnachfolge (Art. 83 Abs. 4 2. Satz ZPO;
Bundesgerichtsurteile 4A_ 560/2015 vom 20.5.2016 E. 4.2, 4A_385/2014 vom
29.9.2014 E. 4.1); von diesen Konstellationen abgesehen setzt ein Parteiwechsel die
Zustimmung der Gegenpartei voraus (Art. 83 Abs. 4 1. Satz ZPO). Unter Vorbehalt
dieses letzten Falls stellt der Parteiwechsel daher für den Kläger kein Mittel dar, seine
Verfahrensfehler betreffend die Bezeichnung der Person, der die Aktiv-
bzw.
Passivlegitimation zusteht, zu korrigieren (BGE 142 III 782 E. 3.2.2). Die Zulässigkeit
eines Parteiwechsels ist eine Prozessvoraussetzung und ist vom Gericht von Amtes
wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO; vgl. Graber, a.a.O., N. 22 zu Art. 83 ZPO; Gross/Zuber,
a.a.O., N. 5 zu Art. 83 ZPO), sodass der Prozessbeitritt von U _________ während des
Erkenntnisverfahrens nicht mehr möglich ist, zumal sich die Gegenseite eindeutig gegen
einen
solchen
ausgesprochen
hat.
Infolgedessen
ist
auf
die
Klage
von
U _________ nicht einzutreten.
Ohne U _________ vermochten S _________ und T _________ nicht rechtsgültig zu
handeln, sodass die Klage für die Kläger S _________ und T _________ abzuweisen
ist.
3.1.2
Es fragt sich, ob die übrigen Miteigentümer und Vermieter zur gerichtlichen
Geltendmachung der Mietschulden berechtigt sind oder ob sämtliche Miteigentümer –
abgesehen vom Beklagten – zwingend gemeinsam gegen die Mieterschaft hätten
vorgehen müssen.
Neben einer Einzelperson können auch mehrere Personen gemeinsam Subjekt des
Stockwerkeigentumsrechtes sein; es handelt sich dann entweder um Miteigentum
(Art. 646 ff. ZGB) oder Gesamteigentum (Art. 652 ff. ZGB) an diesem (Meier-Hayoz/Rey,
Berner Kommentar, Bd. IV./1./5.: Das Stockwerkeigentum Art. 712a–712t ZGB, N. 12 zu
Art. 712a ZGB). Für die Ausübung der sich aus dem Anteil ergebenden Rechte und
Pflichten ist die Frage von Bedeutung, ob diese Untergemeinschaft als Bruchteils- oder
als Gesamthandsgemeinschaft ausgestaltet ist. Während für die Gesamthandsgemein-
schaft der Grundsatz der Gesamtverfügung gilt, hat der Miteigentümer in den Schranken
des Gesetzes die Möglichkeit, über sein Recht am Stockwerkeigentumsanteil zu verfü-
gen und teilweise den ganzen Anteil rechtlich zu vertreten (Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N.
13 zu Art. 712a ZGB).
Vorliegend steht der Stockwerkeigentumsanteil Nr. xxx/D im Miteigentum, weshalb die
Regeln über das Miteigentum (Art. 646 ff. ZGB) anwendbar sind. Da seitens der Parteien
nie behauptet wurde, es bestehe eine Nutzungs- und Verwaltungsordnung zwischen den
Miteigentümern (vgl. Art. 647 Abs. 1 ZGB), ist auf die gesetzlichen Bestimmungen
abzustellen. Nach Art. 647a Abs. 1 ZGB ist jeder Miteigentümer zu den gewöhnlichen
Verwaltungshandlungen befugt, insbesondere zur Ausübung der Befugnisse, die sich
aus Miet-, Pacht- und Werkverträgen ergeben, einschliesslich der Bezahlung und
Entgegennahme von Geldbeträgen für die Gesamtheit. Somit darf jeder einzelne
Gemeinschafter,
ohne
die
Zustimmung
der
anderen,
gewöhnliche
Verwaltungshandlungen
vornehmen
(Tuor/Schnyder/Schmid/Jungo,
Das
Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. A., Zürich/Basel/Genf 2015, § 99 Rz 15;
Brunner/Wichtermann, Basler Kommentar, 5. A., N. 2, 7 zu Art. 647a ZGB). In diesem
Falle handelt er als Stellvertreter der Gemeinschaft und hat nach aussen die gesetzliche
Vertretungsmacht (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Bd. IV./1./1.: Art. 641–654 ZGB, N.
12 zu Art. 647a ZGB). Jeder Miteigentümer handelt demnach im Rahmen der
gewöhnlichen Verwaltungshandlungen zugleich für die übrigen Miteigentümer (Graham-
Siegenthaler, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, Sachenrecht Art. 641–977 ZGB, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 4 zu Art.
647a ZGB).
Unter den Begriff der gewöhnlichen Verwaltungshandlung fallen alle jene dem Zweck
der Erhaltung und Verwaltung des gemeinsamen Gutes dienenden Verfügungen, die
sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als notwendig und zweckmässig erweisen,
im Wesentlichen den Interessen aller Miteigentümer dienen und keine besonderen Kos-
ten verursachen (Meier-Hayoz, a.a.O., N. 7 zu Art. 647a ZGB; Rey, Sachenrecht,
N. 684). Gewöhnliche Massnahmen sind nur solche, die (gemessen am Sachwert) mit
eher unbedeutenden Kosten verbunden sind. Sie dienen (wie notwendige Handlungen)
einerseits der Sach-, Wert- und Funktionserhaltung im engeren Sinne, darüber hinaus
aber auch generell der Erhaltung und Bewirtschaftung im Rahmen der Zweckbestim-
mung der Sache (Brunner/Wichtermann, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 647a ZGB; Graham-Sie-
genthaler, a.a.O., N. 2 zu Art. 647a ZGB). Die den handelnden Miteigentümern entstan-
denen notwendigen Auslagen sind von den anderen im Verhältnis ihrer Anteile zu erset-
zen (vgl. Art. 649 Abs. 2 ZGB; Meier-Hayoz, a.a.O., N. 12 zu Art. 647a ZGB).
Immerhin folgt aus Mietrecht, dass Gestaltungsrechte, d.h. etwa die Auflösung des be-
stehenden Mietvertragsverhältnisses oder Mietzinserhöhungen, notwendigerweise von
allen Beteiligten einer Vertragsseite gemeinsam ausgeübt werden müssen und insoweit
eine notwendige Streitgenossenschaft besteht (BGE 140 III 598 E. 3, 140 III 491 E. 4.2.1,
136 III 431 E. 3; Hulliger/Heinrich, in: Müller-Chen/Huguenin [Hrsg.], Handkommentar
zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 1, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016,
N. 12 zu Art. 253 OR; Gross/Zuber, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 70 ZPO; Ruggle,
Basler Kommentar, 3. A., N. 10, 14 zu Art. 70 ZPO). Massgebend ist, ob notwendiger-
weise für das gesamte Vertragsverhältnis einheitlich entschieden werden muss, ansons-
ten jeder Gläubiger Leistung an alle Gläubiger verlangen kann (Ruggle, a.a.O., N. 18 zu
Art. 70 ZPO mit Hinweisen, Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Basel 2014, N. 6 f. zu Art. 70 ZPO;
Hahn, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Bern 2010, N. 9 zu Art. 70 ZPO).
3.1.3 Bei der gerichtlichen Geltendmachung von Mietzinsen und Nebenkosten handelt
es sich nicht um Gestaltungsrechte wie bspw. die Kündigung des Mietverhältnisses. Es
geht vielmehr um eine der Verwaltung der Mietwohnung dienende Massnahme, welche
vorliegend notwendig und zweckmässig ist, um die seit mehreren Jahren ausstehenden
Forderungen aus dem Mietverhältnis einzutreiben. Sie dient dementsprechend den
Interessen sämtlicher Miteigentümer. Dies zeigt sich auch durch die mittels Replik
eingereichte Anwaltsvollmacht von U _________, wonach dieser sowohl die Einleitung
des Schlichtungsverfahrens als auch die Klageeinleitung nachträglich genehmigt (S. 98).
Weiter zu beurteilen ist die Gewöhnlichkeit der Massnahme anhand der mit dem
Gerichtsverfahren verbundenen Kosten, welche dem Sachwert gegenüberzustellen
sind. Es handelt sich beim Mietobjekt um eine 4-Zimmerwohnung, gelegen in
E _________, J _________. Der monatliche Mietzins beläuft sich auf Fr. 800.-- (S. 160,
A7; Z2 16 22, TB 11 und Z2 16 23, TB 14). Die jährlichen Mietzinseinnahmen exkl.
Nebenkosten betragen Fr. 9‘600.--. Es ist aufgrund der Lage sowie der Grösse der
Mietwohnung davon auszugehen, dass der Mietzins vergleichsweise tief angesetzt
wurde (vgl. C _________, S. 127; ferner T _________, S. 153; A _________, S. 150).
Schlussbegehren Ziffer 1, welches umfangmässig den grössten Teil der Klagebegehren
ausmacht, beläuft sich auf einen Betrag von Fr. 60‘417.45 für ausstehende
Mietzinszahlungen und Nebenkosten. In Berücksichtigung der genannten Umstände
sind die von den Miteigentümern zu tragenden Gerichts- und Anwaltskosten (vgl. dazu
E. 6), im Verhältnis zum Sachwert, als Kosten von eher untergeordneter Tragweite zu
bezeichnen.
Dementsprechend ist die gerichtliche Geltendmachung der Mietzinszahlungen und
Nebenkosten als gewöhnliche Verwaltungshandlung im Sinne von Art. 647a Abs. 1 ZGB
zu würdigen, weshalb jeder einzelne Miteigentümer berechtigt gewesen wäre, die
vorliegende
Klage –
als Stellvertreter der Gemeinschaft –
einzureichen.
Die
Aktivlegitimation von Q _________, R _________, V _________, W _________ sowie
X _________ ist zu bejahen.
3.2 Der weitere Einwand, im Titel der Klage sei fälschlicherweise von einer Erbenge-
meinschaft die Rede, ist nicht zu hören, da als Parteien in der Klage die einzelnen Mit-
eigentümer des Stockwerkeigentumsanteils aufgeführt werden und nicht von einer Er-
bengemeinschaft die Rede ist.
3.3 Die Beklagtenpartei bringt weiter vor, Z _________ sei nicht Partei des Mietvertra-
ges und demnach nicht passivlegitimiert.
3.3.1 Der Abschluss eines Mietvertrages folgt grundsätzlich den allgemeinen Regeln
gemäss Art. 1 ff. OR (Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 253 OR mit Hinweisen). Einer bestimm-
ten Form bedarf er nicht (Art. 11 OR; BGE 119 III 80). Bei der üblichen Konstruktion der
Miete als Dauerschuldverhältnis bildet die dauernde und unwidersprochene Handha-
bung der Vertragsbeziehung ein Indiz für den ursprünglich vereinbarten Vertragsinhalt
(BGE 136 III 186 E. 3.1.1, 129 III 675 E. 2.3, 128 III 419 E. 2.3; Bundesgerichtsurteil
4A_582/2012 vom 28. Juni 2013 E. 3.2).
Der Mietvertrag wird zwischen zwei Parteien abgeschlossen. Soweit wenigstens auf ei-
ner Vertragsseite mehrere Personen beteiligt sind, spricht man von einem gemeinsamen
Mietvertrag (BGE 140 III 491 E. 4.2.1; Bundesgerichtsurteil 4A_240/2014 vom 28. Au-
gust 2014 E. 4.3; Giger, a.a.O., N. 34 zu Art. 253 OR). Die Beteiligung hat dabei die
Eigenschaft, alle der Gemeinschaft angehörenden Personen als Vertragspartei zu um-
fassen, und zwar so, dass alle Gläubiger und Schuldner aus dem Mietvertrag sind (Higi,
a.a.O., N. 103 zu Vorbemerkungen zu Art. 253–274g OR). Die Frage, ob die agierenden
Personen tatsächlich Mietvertragsparteien geworden sind, hängt davon ab, ob bei allen
Kontrahenten der Wille besteht, dass auf der einen Seite (oder auf beiden Seiten) des
Vertrags mehrere Personen beteiligt ‒ also berechtigt und verpflichtet ‒ sein sollen. Mas-
sgebend hierfür ist primär der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (Art. 18
Abs. 1 OR); steht nicht fest, dass die Parteien einander tatsächlich richtig verstanden
haben, ist das Vertrauensprinzip massgebend (Schmid, Die gemeinsame Miete – Aus-
gewählte Fragen, AJP 2016, S. 32).
Bei der gemeinsamen Miete bedarf es einer strikten Unterscheidung zwischen dem miet-
rechtlichen Aussenverhältnis und dem (gemeinschaftsrechtlichen) Innenverhältnis. Das
Innenverhältnis der Personengemeinschaft richtet sich nach den Regeln, welchen die
Gemeinschaft untersteht. Dabei sind bei Personenmehrheit auf der einen Vertragsseite
z.B. Bruchteilsgemeinschaften wie Miteigentümer- (Art. 646 ff. ZGB) oder Stockwerkei-
gentümergemeinschaften (Art. 712a ff. ZGB), Gesamthandsgemeinschaften wie Erben-
gemeinschaft (Art. 602 ff. ZGB) oder eine Gemeinschaft in der Gestalt einer einfachen
Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) denkbar (Hulliger/Heinrich, a.a.O., N. 12 zu Art. 253 OR;
Schmid, a.a.O., S. 33).
Sowohl das Bundesgericht wie auch die Lehre messen dem gemeinsamen Wohnen min-
destens den Anschein eines hinreichenden Gesellschaftszwecks zu. Das Bundesgericht
ging etwa bei Konkubinatspartnern, die eine Wohnung gemeinsam gemietet haben, und
zusammen einen Haushalt führten, für dessen Kosten beide aufkamen – wobei der Mann
namentlich an die Wohnungs- und Einrichtungskosten, aber auch an andere Auslagen
beitrug – von einer einfachen Gesellschaft zwischen den Parteien aus (BGE 108 II 204
E. 4b; Pra 1996 Nr. 240 E. 3; ferner Bundesgerichtsurteil 4A_352/2012 vom 21. Novem-
ber 2012 E. 3.1; Weber, a.a.O., N. 2 zu Vor Art. 253–273c OR mit Hinweisen; Lachat, in:
Lachat et al. [Hrsg.], Das Mietrecht für die Praxis, 8. A., Zürich 2009, N. 25/5.4 f.; Blumer,
in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014, N. 8 zu Art. 253 OR). Massgebend
ist, dass die vertragsmässige Verbindung auch stillschweigend erfolgen und sich aus
dem Verhalten der Partner ergeben kann, wobei diesen nicht bewusst sein muss, dass
daraus eine einfache Gesellschaft entsteht (BGE 108 II 204 E. 4 mit Hinweisen). Die
mehreren Mieter haben für die Erfüllung der sie treffenden vertraglichen Verpflichtungen
aufgrund von Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch einzustehen, da sie in einem Gesamthand-
schaftsverhältnis stehen (Higi, a.a.O., N. 118 zu Vorbemerkungen zu Art. 253-274g OR)
bzw. – soweit es sich um die Familienwohnung bzw. eine eheliche Wohnung handelt –
die Solidarität kraft Gesetz (Art. 162, 166 Abs. 3 ZGB) begründet wird (vgl. Higi, a.a.O.,
N. 118 zu Vorbemerkungen zu Art. 253-274g OR).
Keine gemeinsame Miete liegt vor, wenn ein Ehegatte nach der Heirat in die Mietwoh-
nung des anderen einzieht. Denn die Heirat führt nicht zur Vertragsübernahme
(Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Bd. Nr. II/1c: Die Wirkungen der Ehe im allge-
meinen, 3. A., N. 19 zu Art. 166 ZGB; Higi, a.a.O., N. 136 zu Vorbemerkungen zu Art.
253–274g OR). Keine gemeinsame Miete liegt sodann vor, wenn eine verheiratete Per-
son (allein) als Mieterin in der Vertragsurkunde aufgeführt ist und ihr Ehepartner das
Mietobjekt ‒ etwa die gemietete Wohnung, die als Familienwohnung dient ‒ mitbenutzt
(Schmid, a.a.O., S. 32).
3.3.2 Die Beklagten wenden im Wesentlichen ein, Z _________ fehle die Passivlegiti-
mation für das vorliegende Verfahren, da sie weder Stockwerkeigentümerin noch Mitei-
gentümerin oder Mieterin des StWE-Anteils Nr. xxx/D sei. Sie habe nie mit den Klägern
einen Mietvertrag geschlossen, weder schriftlich noch mündlich oder durch konkludentes
Handeln (ad TB 3, 5 und 6). Diesbezüglich beruft sich die Beklagtenpartei auf die Belege
Nr. 11 und 13, aus denen sich eindeutig ergebe, dass nur Y _________ Mieter sei, nicht
jedoch dessen Frau Z _________, welche folglich nicht Beklagte sei (ad TB 12). Nach
Auffassung der Beklagten kam ein mündlicher Mietvertrag zwar zwischen Y _________
und
seinen
Geschwistern
zustande,
nicht
jedoch
zwischen
Z _________ und den Klägern (TB 26 und 27). Zudem seien die jeweiligen Einzahlungen
jeweils alleine durch den Beklagten Y _________ erfolgt, nicht jedoch durch
Z _________ (ad 8 und 17; TB 28) und auch die Rechnungen sowie die Mahnungen
habe das Treuhand C _________ jeweils an Y _________ versendet (TB 29). Ferner
hätten sowohl C _________ (Betreibungsnummer xx2) als auch die jetzigen Rechtsver-
treter der Kläger (Betreibungsnummer xx1) Betreibungen einzig und allein gegen
Y _________ als Schuldner eingeleitet und nicht auch gegen Z _________ (TB 32 und
34).
3.3.3 Die Parteien sind sich darüber einig, dass zwischen Y _________ und den übrigen
Miteigentümern des StWE-Anteils Nr. /D ein mündlicher Mietvertrag zustande
gekommen ist. Zu prüfen bleibt, ob die Akten auch für einen Vertragsabschluss mit Z
_________ hinreichende Anhaltspunkte liefern.
Als Indizien für die strittige Frage, wer Vertragspartei ist, heranzuziehen sind die Rech-
nungen wie auch die Mahnungen, welche jeweils an Y _________ adressiert wurden
(S. 31, 34, 36, 39). Einzig als das an Y _________ adressierte Schreiben vom 2. März
2011 unbeantwortet geblieben ist, wandte sich der Treuhänder mit dem Schreiben vom
wiederum an Y _________ versendet wurde (S. 39). Zudem kann den hinterlegten Kon-
toauszügen entnommen werden, dass die Mietzinszahlungen resp. Nebenkosten jeweils
von Y _________ geleistet wurden (S. 28 ff., 33, 35, 38). Überdies wurde die Betreibung
sowohl durch den Treuhänder C _________ als auch durch den Rechtsvertreter der Klä-
ger einzig gegen Y _________ eingeleitet (S. 40, 64). Dementsprechend lassen die hin-
terlegten Urkunden den Schluss auf eine Mieterschaft auch von Z _________ im Aus-
senverhältnis gegenüber den Klägern nicht zu.
Es bleibt zu untersuchen, ob ein solcher Schluss anhand der Personalbeweise möglich
ist: Auf Antrag der Parteien wurden C _________ und A _________ als Zeugen und
T _________ sowie Y _________ als Parteien einvernommen. C _________, welcher
nach eigener Aussage die Verwaltung der vermieteten Wohnung für die Geschwister
Y _________ - Z _________ innehatte (S. 127, A1), gab auf die Frage, was er über die
Vereinbarung zur Benützung der Wohnung StWE-Anteil Nr. -D wisse, an, Y _________
bewohne diese Wohnung als Mieter (S. 127, A2). Auch in seinen weiteren Ausführungen
sprach C _________ einzig von Y _________. Z _________ erwähnte er weder im Zu-
sammenhang mit der Miete der Wohnung an sich noch mit den bestehenden Ausständen
oder den aus diesem Grund vorgenommenen Inkassomassnahmen (S. 127). A
_________ erläuterte auf die Aufforderung, die Umstände des Mietantritts zu schildern,
ihre Grosseltern hätten in der Wohnung gelebt. Als diese gestorben seien, sei die Woh-
nung frei geworden und Y _________ habe dann die Wohnung mieten wollen. Damals
sei er noch nicht verheiratet gewesen. Als er später Z _________ geheiratet habe, sei
diese auch eingezogen (S. 149, A11). Die Frage, zwischen wem vereinbart worden sei,
dass Y _________ und Z _________ die fragliche Wohnung gegen Entgelt nutzen konn-
ten, konnte A _________ nicht beantworten. Sie wisse von den letzten Stockwerkeigen-
tümerversammlungen immerhin, dass Y _________ die Fr. 800.-- monatlich gezahlt
habe bzw. hätte bezahlen sollen (S. 150, A12). Weitere Angaben konnte A _________
nicht
machen.
T
konnte
nicht
sagen,
seit
wann
Y _________ und Z _________ die fragliche Wohnung bewohnen. Die Frage nach der
Entstehung des Mietverhältnisses konnte T _________ ebenso wenig genau beantwor-
ten. Er gab an, er wisse nur, dass, als die Grosseltern gestorben seien, die Wohnung
frei geworden sei und „er“ eingezogen sei. Das genaue Datum wisse er aber nicht (S.
152, A4 und 5). Die Frage, zwischen wem vereinbart worden sei, dass Y _________ und
Z _________ die fragliche Wohnung gegen Entgelt nutzen konnten, beantwortete T
_________ derart, dass er annehme, dass es mit den Geschwistern so abgemacht wor-
den sei, dass er dort wohnen könne (S. 152, A6). Auch im Zuge der weiteren Befragung
sprach T _________ im Zusammenhang mit der Miete bzw. deren Verpflichtungen im-
mer nur von „er“, also von Y _________ (S. 152, A7 ff.). Y _________ schliesslich ver-
neinte die Frage, ob der Mietvertrag auch mit Z _________ abgeschlossen worden sei
(S. 161, A25). Gemäss seinen Angaben waren es, soweit er es noch wisse, die Ge-
schwister und der Schwager, welche die Vereinbarung abgeschlossen hätten (S. 159,
A6).
Mithin konnte keine der befragten Personen bestätigen, dass der Mietvertrag nach dem
Tod der Eltern nicht nur zwischen den Geschwistern Y _________ - Z _________ ver-
einbart worden war, sondern auch mit der damals noch nicht mit Y _________ verheira-
teten Z _________. Die Aussagen weiterer Personen, insbesondere diejenige von
Z _________ oder anderen damals beteiligten Geschwistern, wurden nicht als Beweise
angerufen, sodass die insoweit beweispflichtigen Kläger einen Vertragsabschluss auch
mit Z _________ weder mit Personal- noch mit Sachbeweisen nachzuweisen vermoch-
ten. Die erhobenen Beweise deuten vielmehr darauf hin, dass der Mietvertrag einzig mit
Y _________ geschlossen wurde und Z _________ nicht Vertragspartei ist.
Es besteht daher keine Personenmehrheit auf der Schuldnerseite. Die Regelung, wo-
nach mehrere Mieter für die Erfüllung der sie treffenden vertraglichen Verpflichtungen
aufgrund von Art. 544 Abs. 3 OR solidarisch einzustehen haben, da sie in einem Ge-
samthandschaftsverhältnis stehen (Higi, a.a.O., N. 118 zu Vorbemerkungen zu Art. 253-
274g OR), gelangt infolgedessen nicht zur Anwendung.
Zudem sind weder in den hinterlegten Belegen noch in den sonstigen Parteivorbringen
stichhaltige Hinweise vorhanden, die auf das Vorliegen einer Solidarschuld hindeuten
würden. Es fand insbesondere bei Mietvertragsabschluss auch keine Vertretung der
ehelichen Gemeinschaft statt, da der Mietvertrag vor dem Eheschluss von
Y _________ und Z _________ geschlossen wurde. Somit besteht denn auch keine
gesetzliche Solidarhaftung im Sinne von Art. 166 Abs. 3 ZGB (vgl. Zeiter/Schlumpf, in:
Breitschmit/Jungo [Hrsg.] Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A., Zürich/Ba-
sel/Genf 2016, N. 1 zu Art. 166 ZGB).
Aus den obigen Ausführungen ist zu schlussfolgern, dass die Erfüllung der Forderungen
aus dem Mietverhältnis lediglich vom Beklagten Y _________ verlangt werden kann. Die
Passivlegitimation von Z _________ ist dementsprechend zu verneinen.
4. Wie dargelegt wurde, sind sich die Parteien über das Zustandekommen des Vertra-
ges zwischen den Klägern bzw. deren Rechtsvorgängern zum einen und Y _________
zum anderen einig. Angesichts der mietvertraglichen Verpflichtungen ist dementspre-
chend der derzeitige Ausstand zu bestimmen.
Die Kläger machen geltend, Z _________ sei am 17. Oktober 2011 mittels eingeschrie-
benem Brief mitgeteilt worden, dass ein Ausstand von Fr. 29‘146.95 an Mieten und Ne-
benkosten bestehe (TB 15). Die letzte Zahlung der Beklagten in der Höhe von Fr. 5‘000.-
den per 19. Februar 2013 Fr. 39‘195.80 und per Ende Februar 2015 Fr. 47‘000.-- an
Mieten und Fr. 11‘817.45 an Nebenkosten, d.h. insgesamt Fr. 58‘817.45, betragen (TB
18 und 21). Die Nebenkosten seien jeweils in den Stockwerkeigentümerversammlungen
vom 1. Juli 2011, 22. Juni 2012 und 22. August 2013 festgelegt und genehmigt worden
(TB 20).
Die Beklagten gehen im Rahmen der in der Klageantwort vorgetragenen neuen Tatsa-
chenbehauptungen einzig auf die Thematik der fehlenden Aktiv- und Passivlegitimation
ein und äussern sich nicht zu den Ausständen der Mietzins- und Nebenkostenzahlungen
(TB 26 – 43), sondern begnügen sich mit der Bestreitung der zuvor genannten klägeri-
schen Tatsachenbehauptungen.
4.1
Y _________ schuldet aus der Gebrauchsüberlassung der 4-Zimmerwohnung,
StWE-Anteil xxx/D, monatliche Mietzinsen im Betrag von Fr. 800.-- (S. 160, A7; Z2 16
22, TB 11 und Z2 16 23, TB 14).
Die Nebenkosten der Jahre 2001 bis 2008 wurden erwiesenermassen beglichen (vgl. ad
10; anerkannte TB 11; S. 31 f.). Des Weiteren anerkannte Y _________, die Nebenkos-
ten des Jahres 2009 in der Höhe von Fr. 4‘541.85 am 11. Februar 2011 bezahlt zu haben
(anerkannte TB 13; S. 34 f.). Zudem äusserte er anlässlich der Hauptverhandlung, die
Nebenkosten seien einfach gekommen. Am Anfang habe er diese immer bezahlt, bis
etwa vor 3 – 4 Jahren. Das sei der Zeitpunkt, seit welchem er kein Geld mehr habe (S.
160, A10). Aus dem Umstand, dass die Nebenkosten der Jahre 2001 bis 2009 erwiese-
nermassen
beglichen
wurden
und
aufgrund
der
Aussagen
von
Y _________, ist zu schlussfolgern, dass hinsichtlich der Nebenkosten eine besondere
Vereinbarung im Sinne von Art. 257a Abs. 2 OR besteht und die Höhe der Nebenkosten
nicht bestritten wird. Gegenteiliges kann den Rechtsschriften der Beklagten nicht ent-
nommen werden. Demnach schuldet Y _________ die Nebenkosten, welche jeweils an-
teilsmässig auf den Stockwerkanteil Nr. xxx/D fallen, aus Mietvertrag mit den Klägern.
Soweit sich die Beklagtenpartei erstmals im schriftlichen Schlussvortrag darauf beruft,
dass die Verwaltung der Stockwerkeigentümergemeinschaft, Treuhand C _________,
vertreten durch C _________, von einem grossen Teil der Stockwerkeigentümer nicht
im Sinne von Art. 712t Abs. 2 ZGB ermächtigt worden sei, einen Zivilprozess gegen die
Beklagten zu führen (S. 223 f.), weshalb die Nebenkosten für das Haus im vorliegenden
Verfahren nicht geltend gemacht werden könnten (S. 226 f.) und hieraus auf die fehlende
Aktivlegitimation hinsichtlich der Nebenkosten schliesst, geht sie in mehrfacher Weise
fehl. Nebst der Tatsache, dass eine fehlende Ermächtigung des Verwalters einer
Stockwerkeigentümergemeinschaft dessen Prozessführungsbefugnis und nicht die
Aktivlegitimation betrifft, stützen sich die Kläger bei der Einforderung der Nebenkosten
– wie dargelegt zu Recht – auf das Mietverhältnis zwischen der Beklagten- und der
Klägerpartei und handelte C _________ diesbezüglich als deren Vertreter und nicht als
Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft.
4.2
Aus der klägerseits hinterlegten Zusammenstellung der Ausstände von
Y _________, erstellt durch Treuhand C _________, ergibt sich per Ende Februar 2015
ein Mietzinsausstand von Fr. 47‘000.-- (vgl. TB 21; S. 63). Aufgrund der Hinzurechnung
der im Zeitpunkt der Klageeinreichung (13. Mai 2015) ebenfalls fälligen Mietzinsen der
Monate März und April 2015 im gesamthaften Betrag von Fr. 1‘600.-- wird in Ziffer 1 der
Rechtsbegehren des Schlussvortrages ein Betrag von Fr. 60‘417.45 geltend gemacht,
wobei der Nebenkostenausstand Fr. 11‘817.45 beträgt (S. 218 f.). Die Klägerpartei
beziffert den Mietzinsausstand per 28. April 2015 (vgl. S. 218, Ziff. 3) somit auf Fr.
48‘600.--.
Diese Angaben stimmen mit den schriftlichen Antworten von C _________ überein,
wonach sich der Ausstand seitens der Klägerpartei bis zum Zeitpunkt der
Klagebewilligung (28. April 2015) bezüglich der Mietzinsen auf Fr. 48‘600.-- beläuft,
zuzüglich der ausstehenden Nebenkosten der Jahre 2010 bis 2013 im Betrag von
Fr. 11‘817.45, gesamthaft somit Fr. 60‘417.45 (S. 127, A9).
Dem Beklagten wurde anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. Mai 2016 zum einen
die Zusammenstellung der Ausstände per Ende Februar 2015 von gesamthaft
Fr. 58‘817.45 vorgelegt und zum anderen wurde ihm die Angabe des Treuhänders
mitgeteilt, wonach der Ausstand per 28. April 2015 Fr. 60‘417.45 betragen habe. Darauf
äusserte Y _________, dies werde schon stimmen. Der Treuhänder wisse das (S. 160
f., A16 f.).
Y _________ gab auf die richterliche Frage, wann er letztmals Zahlungen für die
Mietzinsen oder die Nebenkosten geleistet habe, zu Protokoll, dies nicht zu wissen
(S. 160, A12). Dem Beklagten wurde der Kontoauszug mit der Gutschriftsanzeige vom
in der Höhe von Fr. 5‘000.-- geleistet habe, vorgelegt. Die anschliessende Frage, ob er
danach noch weitere Zahlungen getätigt habe, verneinte er, er habe kein Geld mehr
gehabt (S. 160, A13 f.).
Im klägerseits geltend gemachten Mietzinsausstand wird
die Zahlung von
Y _________ im Betrag von Fr. 5‘000.-- bereits berücksichtigt. Denn für die angegebene
Dauer vom Oktober 2009 bis Februar 2015, d.h. 65 Monate, wären Mietzinszahlungen
im Gesamtbetrag von Fr. 52‘000.-- geschuldet und nicht wie angegeben Fr. 47‘000.--
(vgl. S. 127, A6).
Die Beweislast hinsichtlich allfällig geleisteter Mietzinszahlungen liegt bei der Beklagten-
partei, weshalb diese auch die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (vgl. Erwägung
2.3). Y _________ hat weder behauptet noch bewiesen, nebst der Überweisung von Fr.
5‘000.--
weitere Zahlungen geleistet zu haben. Es liegen auch sonst keine
rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen vor. Somit beträgt der Ausstand
der Mietzinszahlungen per 28. April 2015 Fr. 48‘600.-- und jener der Nebenkosten
Fr. 11‘817.45.
4.3 Das Fälligkeitsdatum für den Betrag von Fr. 29‘155.35 wird seitens der Klägerschaft
auf den 2. April 2011 festgelegt und für den Differenzbetrag von Fr. 31‘262.10 auf den
weder Ausführungen zum jeweiligen Fälligkeitstermin der monatlichen Mieten resp. der
Nebenkosten noch zu den begehrten Fälligkeitsterminen vom 2. April 2011 resp. 29.
September 2014 noch wie sich der Betrag von Fr. 29‘155.35 zusammensetzt. Die Kläger
stellen weiter keine Behauptungen auf, dass die Mietzinsen zu Beginn des
Mietverhältnisses monatlich geleistet worden seien.
4.3.1 Die relevante Tatsachenbehauptung ist Sache der Parteien, die entsprechende
Rechtsanwendung diejenige des Gerichts (Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 5 zu
Art. 57 ZPO). Die Klägerpartei hat somit die tatsächlichen Grundlagen zur Bestimmung
der Fälligkeit darzulegen. Der Fälligkeitszeitpunkt als Rechtsfrage fällt demgegenüber
unter Art. 57 ZPO, wonach das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet.
Fällig ist die Forderung dann, wenn der Gläubiger den in der Forderung enthaltenen
Anspruch erheben und die Leistung verlangen darf. Der Eintritt der Fälligkeit richtet sich
entweder nach gesetzlichen Sondervorschriften für die einzelnen Vertragsarten oder
nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien bzw. der Natur des Rechtsverhältnis-
ses. Mangels anderweitiger Bestimmung der Erfüllungszeit gilt gemäss Art. 75 OR sub-
sidiär die sofortige Fälligkeit der Forderung (Bundesgerichtsurteil 4C.207/2006 vom 27.
September 2006 E. 2.1 mit Hinweisen). Sofern für einzelne Vertragsverhältnisse Best-
immungen existieren, die den Zeitpunkt der Fälligkeit gesetzlich festlegen, verdrängen
diese in ihrem Anwendungsbereich als lex specialis Art. 75 OR (Addorisio de Feo, Fäl-
ligkeit und Verjährung im Mietrecht, mp 2001, S. 172).
Die Fälligkeit wird im Mietrecht in Art. 257c OR geregelt, wonach der Mieter den Mietzins
und allenfalls die Nebenkosten am Ende jedes Monats, spätestens aber am Ende der
Mietzeit bezahlen muss, wenn kein anderer Zeitpunkt vereinbart oder ortsüblich ist. Fehlt
es demnach sowohl an einer vertraglichen Abrede als auch an einem ortsüblichen Zah-
lungstermin, gelten subsidiär die in Art. 257c OR erwähnten gesetzlichen Fälligkeitster-
mine am Ende jedes Monats (für periodisch zu erbringende Mietzinse) oder spätestens
am Ende der Mietzeit (für gesamthaft bzw. einmalig geschuldete Mietzinsleistungen).
Die gesetzliche Ordnung begründet im Unterschied des in der Praxis Üblichen eine Vor-
leistungspflicht des Vermieters (Addorisio de Feo, a.a.O., S. 174). Die beiden gesetzli-
chen Zahlungstermine beziehen sich gemäss Wortlaut der Bestimmung auf den Mietzins
genauso wie auf allenfalls vereinbarte Nebenkosten. Art. 257c OR findet jedoch nur für
die Akontozahlungen oder Pauschalen Anwendung, nicht jedoch hinsichtlich des Saldos
der jährlichen Nebenkostenabrechnung. Der Saldo aus einer Nebenkostenabrechnung
wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts 30 Tage nach Erhalt der Rechnung
fällig (Bundesgerichtsurteil 4C.479/1997 vom 24. Juni 1998 E. 3a, mp 1999, S. 83).
Die mangels vertraglicher Vereinbarung geltenden gesetzlichen Zahlungstermine sind
Fälligkeitstermine, keine Verfalltagstermine, und verlangen nach einer gesonderten
Mahnung, um den Mieter in Verzug zu setzen (Giger, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 257c OR
mit Hinweisen). Als Mahnung gilt insbesondere auch die Erhebung einer Leistungsklage
(Bundesgerichtsurteil 5A_473/2014 vom 19. Januar 2015 E. 5.3.3). Bei der Mahnung
handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willensäusserung (Weber, Berner Kom-
mentar, Bd. VI/1/5: Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97–109 OR, N. 64, 103 zu Art.
102 OR). Diese gilt als dem Schuldner zugegangen, wenn sie in dessen Machtbereich
gelangt ist; das Risiko der tatsächlichen Kenntnisnahme und die nachteiligen Folgen des
Nicht-zur-Kenntnis-Nehmens liegen beim Schuldner (dazu BGE 118 II 42 E. 3b; Weber,
a.a.O., N. 104 zu Art. 102 OR mit Hinweisen). Die Mahnung muss also dem Schuldner
dergestalt zugehen, dass deren Kenntnisnahme nur noch von dessen Verhalten abhän-
gig ist (Bundesgerichtsurteil 4A_11/2013 vom 16. Mai 2013. E. 5). Gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung tritt der Verzug in jedem Fall mit dem Eingang der Mahnung
ein (BGE 103 II 102 E. 1.a; Kren Kostkiewicz, Orell Füssli Kommentar OR, 3. A., N. 5 zu
Art. 102 OR; Wiegand, Basler Kommentar, 6. A., N. 8 zu Art. 102 OR).
4.3.2 Nach Angaben von Y _________ hat er das Entgelt für die Wohnungen „vielleicht
einmal halbjährlich oder jährlich“ bezahlt (S. 160, A11). Aus den klägerseits hinterlegten
Kontoauszügen folgt ebenfalls, dass Y _________ die jährlich anfallenden Mietzinsen
einmal pro Jahr bezahlt hat, nämlich am 31. März 2006 (S. 28), 20. April 2007 (S. 29)
und 29. April 2009 (S. 30). Somit wurden die Mietzinsen periodisch, nicht gesamthaft,
gezahlt, weshalb der gesetzliche Fälligkeitstermin am Ende jedes Monats gilt. Aus den
Akten ist zudem zu schliessen, dass die Nebenkosten lediglich einmal jährlich, gestützt
auf die zusammen mit dem Protokoll der ordentlichen Stockwerkeigentümerversamm-
lungen zugesandte Abrechnung, in Rechnung gestellt wurde (vgl. S. 41 ff.). Die Neben-
kosten wurden demgemäss nicht mittels periodischer Akontozahlungen oder Pauscha-
len geleistet, weshalb Art. 257c OR diesbezüglich keine Anwendung findet.
Y _________ wurde mittels Mahnschreiben vom 27. Oktober 2010 unter anderem aus-
drücklich aufgefordert, den Ausstand betreffend der Mietzinse sowie der Nebenkosten
des Jahres 2009 in der Höhe von Fr. 14‘141.85 zu begleichen, wovon einzig die Mietzin-
sen ab Oktober 2009 eingeklagt wurden (anerkannte TB 12; S. 34; vgl. auch S. 63 und
127, A6 und A8). Die Mahnung gilt als dem Beklagten am 28. Oktober 2010 zugegangen,
womit er auf dem Betrag von Fr. 2‘400.-- (Miete Oktober bis Dezember 2009) ab diesem
Zeitpunkt 5 % Verzugszins schuldet (Art. 104 Abs. 1 OR).
Am 2. März 2011 erfolgte eine weitere Mahnung per Einschreiben für die Mietzinsver-
pflichtungen der Jahre 2009 und 2010 im Gesamtbetrag von Fr. 19‘200.--, wovon davon
im vorliegenden Verfahren Fr. 12‘000.-- eingeklagt wurden (anerkannte TB; S. 36). Der
Beklagte schuldet auf dem Betrag von Fr. 9‘600.-- (Miete Januar bis Dezember 2010) 5
% Verzugszins seit dem 3. März 2011.
Zuletzt wurde Y _________ gemäss hinterlegtem eingeschriebenem Brief vom 19. Feb-
ruar 2013 aufgefordert, die Ausstände für die Mietzinse der Jahre 2009 bis 2012 sowie
der Nebenkosten der Jahre 2010 und 2011 zu begleichen, wobei davon vorliegend ins-
gesamt Fr. 31‘995.80 geltend gemacht wurden (TB 18; S. 39). Abzüglich der bereits
zuvor gemahnten und in Verzug gesetzten Mietzinse von Oktober 2009 bis Dezember
2010 verbleibt ein Restbetrag von Fr. 19‘995.80. Darauf schuldet Y _________ 5 % Ver-
zugszins seit dem 20. Februar 2013.
Aus den Akten ergibt sich nicht, dass Y _________ hinsichtlich der eingeklagten Neben-
kosten der Jahre 2012 und 2013 sowie der Mietzinse von Januar 2013 bis April 2015
mittels eines Schreibens gemahnt worden ist. Dementsprechend ist hinsichtlich des Ver-
zugseintritts auf den Zugang der Klageschrift abzustellen. Auf dem ausstehenden Teil-
betrag von Fr. 28‘421.65 (Fr. 6‘021.65 für die Nebenkosten und Fr. 22‘400.-- für die Miet-
zinszahlungen) wird 5 % Verzugszins seit dem 16. Mai 2015 geschuldet (vgl. S. 68).
5. Mithin bleibt als weiterer Einwand die seitens der Beklagten in deren Klageantwort
erhobene Verjährungseinrede zu prüfen (ad TB 21 und 22; S. 81), welche auf die kläge-
rischen Behauptungen folgte, verjährungsunterbrechende Massnahmen ergriffen zu ha-
ben (TB 19) und die Verjährung sowohl in Bezug auf den Ausstand per Ende Februar
2015 (TB 22) als auch für die geschuldeten Mieten für den Zeitraum Januar 2009 bis
September 2009 im Betrag von Fr. 7‘200.-- unterbrochen zu haben (TB 23).
5.1 Nach Art. 128 Ziff. 1 OR verjähren Forderungen für Mietzinsen mit Ablauf von fünf
Jahren, wenn periodische Zahlungen geschuldet sind (Weber, a.a.O., N. 2, 5 zu Art. 257
OR). Gemäss Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung.
Für die Frage der Fälligkeit der eingeklagten Ansprüche wird auf E. 4.3 verwiesen.
Die Ausnahmeregelung von Art. 128 Ziff. 1 OR bezieht sich nicht auf Mietzinse schlecht-
hin, sondern betrifft nur Mietzinse, die periodisch geschuldet sind. Die Periodizität der
Mietzinsleistung setzt stets eine dahingehende Vereinbarung oder einen entsprechen-
den Ortsgebrauch voraus. Daher verjähren nur die gemäss Absprache oder Ortsge-
brauch periodisch geschuldeten Mietzinse innert fünf Jahren. Mietzinse, die der Mieter
gestützt auf eine vertragliche Abrede oder einen Ortsgebrauch auf einmal zu erbringen
oder in Raten zu entrichten hat, unterliegen demgegenüber der allgemeinen Zehnjah-
resfrist von Art. 127 OR (Higi, a.a.O., N. 34 zu Art. 257 OR; Addorisio de Feo, a.a.O., S.
177 f.). Bei den Nebenkosten verjähren periodische Akonto- und Pauschalzahlungen
sowie die Saldi aus den jährlich zu erstellenden Nebenkostenabrechnungen innert fünf
Jahren (Art. 128 Ziff. 1 OR). Für einmalig zu zahlende Nebenkosten gilt demgegenüber
Art. 127 OR und damit eine Verjährungsfrist von zehn Jahren (Hulliger/Heinrich, a.a.O.,
N. 16 zu Art. 257, 257a, 257b, 257c OR).
Die verkürzte Verjährungsfrist betrifft gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR auch andere periodi-
sche Leistungen. Somit fallen Nebenkostenentschädigungen, die gestützt auf eine be-
sondere Vereinbarung allenfalls mitgeschuldet sind (Art. 257a Abs. 2 OR) ebenfalls in
den Anwendungsbereich von Art. 128 Ziff. 1 OR, sofern sie durch den Mieter in regel-
mässig wiederkehrenden Zeitabständen zu erbringen sind. Gesamthaft geschuldete Ne-
benkostenentschädigungen verjähren jedoch mangels Periodizität innert der ordentli-
chen Zehnjahresfrist (Addorisio de Feo, a.a.O., S. 178). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung werden auch jährliche Leistungen von ungleicher Höhe und variabler
Verfallzeit als periodische Leistungen qualifiziert (BGE 78 II 145 E. 3).
Die Verjährung wird gemäss Art. 135 OR unterbrochen durch Anerkennung der Forde-
rung von Seiten des Schuldners, namentlich auch durch Zins- und Abschlagszahlungen,
Pfand- und Bürgschaftsbestellung (Ziffer 1) und durch Schuldbetreibung, Schlichtungs-
gesuch, durch Klage oder Einrede vor einem staatlichen Gericht oder einem Schiedsge-
richt sowie durch Eingabe im Konkurs (Ziffer 2). Mit der Unterbrechung der Verjährung
beginnt die Verjährung von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR). Erfolgt die Unterbrechung durch
Schuldbetreibung, beginnt mit jedem Betreibungsakt die Verjährung von neuem (Art. 138
Abs. 2 OR).
Nach heute unumstrittener Auffassung von Lehre (vgl. anstatt vieler Krauskopf, Der Be-
griff, die Erscheinungsformen und die Bedeutung der Schuldanerkennung im Obligatio-
nenrecht, recht 2005, S. 181) und Rechtsprechung (Bundesgerichtsurteil 4C.206/2001
vom 18. Oktober 2001 E. 7c/aa; BGE 119 II 378 E. 7b) gilt als Anerkennung der Forde-
rung im Sinne des Art. 135 Ziff. 1 OR jedes Verhalten des Anerkennenden gegenüber
dem Anerkennungsempfänger, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen eines An-
spruchs klar und unzweideutig ergibt. Dabei setzt die Anerkennungshandlung nach Art.
135 Ziff. 1 OR keinen auf Unterbrechung der Verjährung gerichteten Willen voraus (BGE
119 II 378 E. 7b). Es reicht demnach eine Wissenserklärung, aus der folgt, dass der
Anerkennende vom Bestehen einer noch offenen Schuld ausgeht, also das Gefühl hat,
seine Schuld bestehe noch (Krauskopf, a.a.O., S. 181). Wesentlich ist, dass die Schuld-
anerkennung vom Schuldner der anerkannten Schuld oder von seinem Vertreter ausgeht
und die Anerkennung an den Gläubiger (oder dessen Vertreter) gerichtet ist und diesem
zugeht (Krauskopf, a.a.O., S. 182; BGE 90 II 428 E. 11). Als schuldanerkennende Hand-
lung im Sinne des Art. 135 Ziff. 1 OR fällt jedes Verhalten des Schuldners in Betracht,
„das vom Gläubiger nach Treu und Glauben im Verkehr als Bestätigung einer rechtlichen
Verpflichtung aufgefasst werden darf“ (BGE 134 III 591 E. 5.2.1, 119 II 368 E. 7b, 110 II
176 E. 3).
Damit Handlungen im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 OR – namentlich Betreibungsakte – die
Verjährung unterbrechen, müssen sie grundsätzlich vom Forderungsgläubiger ausge-
hen und gegen den richtigen Schuldner gerichtet sein (Kantonsgericht Wallis C1 15 52,
ZWR 2016, S. 180). Im Rahmen der Unterbrechung durch Schuldbetreibung (Art. 135
Ziff. 2 OR) ist unter anderem erforderlich, dass auf der Betreibungsurkunde die (korrekte)
Bezeichnung des Gläubigers angegeben wird (Lebrecht, Basler Kommentar SchKG, N.
11 zu Art. 90 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung und Konkurs, 5. A., N. 4 zu Art. 90 SchKG). Die falsche Gläubigerbezeichnung
stellt damit einen Mangel dar. Ein solcher Mangel an einer Betreibungsurkunde kann
indes geheilt werden, wenn die wahre Identität des Gläubigers für den Schuldner ohne
weiteres erkennbar gewesen und er in seinen Interessen nicht beeinträchtigt worden ist
(BGE 120 III 11 E. 1b, 114 III 62 E. 1a, 98 III 24 S. 26; Bundesgerichtsurteil 7B.150/2004
vom 31. August 2004 E. 2.1). Nach dem Vertrauensgrundsatz genügt es, dass der
Schuldner nach den Umständen trotz unrichtiger Bezeichnung die Absicht des Gläubi-
gers, ihn ins Recht zu fassen, erkennt oder erkennen muss (ZWR 2016, S. 180).
5.2 Gegen den Beklagten Y _________ wurde seitens des Treuhänders C _________
als Vertreter der Kläger eine Betreibung angehoben, wobei sich diese gemäss Zahlungs-
befehl vom 7. Februar 2012 auf einen Betrag in der Höhe von Fr. 34‘155.35 zuzüglich
Zins zu 5 % seit dem 2. April 2011 bezog. Als Gläubiger angegeben wurden die Erben
G _________, wobei Q _________, R _________, D _________, V _________, W
_________ als auch X _________ explizit aufgeführt wurden. Als Forderungsurkunde
genannt wurde die „Rechnung vom 2. März 2011 laut Mahnung vom 17. Oktober 2011“
(S. 40). Aus dem Schreiben vom 17. Oktober 2011 an Z _________ geht hervor, dass
zum damaligen Zeitpunkt die Mietzinszahlungen der Jahre 2009 und 2010 sowie der
Monate Januar bis September 2011 und die Nebenkosten des Jahres 2010 im gesamt-
haften Betrag von Fr. 29‘146.95 ausstehend waren (S. 37).
Gemäss Zahlungsbefehl vom 11. September 2014 wurde gegen den Beklagten
Y _________ erneut eine Betreibung angehoben mit dem Vermerk „Ausstehende Mieten
und Nebenkosten der Stockwerkeigentümergemeinschaft“ und zwar für Fr. 65‘417.45
zuzüglich Zins seit dem 1. Februar 2009. Als Gläubiger aufgelistet waren
Q _________, T _________, V _________, R _________, S _________, W _________
und X _________ (S. 64).
Es kann unter dem Aspekt der Verjährung offen bleiben, ob die Mietzinsen sowie die
Nebenkosten vereinbarungsgemäss monatlich oder bloss jährlich geschuldet waren.
Denn selbst bei jährlichen Zahlungsterminen handelt es sich im Sinne der erwähnten
Rechtsprechung um periodische Leistungen, weshalb vorliegend ohnehin die fünfjährige
Verjährungsfrist von Art. 128 Ziff. 1 OR zur Anwendung gelangt.
Mit dem Zahlungsbefehl vom 7. Februar 2012 wurde die Verjährung hinsichtlich der Miet-
zinszahlungen der Jahre 2009 und 2010 sowie der Monate Januar bis September 2011,
d.h. Fr. 26‘400.--, und hinsichtlich der Nebenkosten des Jahres 2010 im Betrag von Fr.
2‘746.95, was einen gesamthaften Betrag von Fr. 29‘146.95 macht, unterbrochen. Die
erneute Betreibung (Zahlungsbefehl vom 11. September 2014) führte zur Verjährungs-
unterbrechung für den Betrag von Fr. 65‘417.45. Selbst wenn die erneute Betreibungs-
anhebung im Jahr 2014 unterblieben wäre, hätte die Einreichung des Schlichtungsge-
suchs vom 10. März 2015 genügt, um der Verjährung der fälligen Ansprüche aus dem
Mietverhältnis mit Y _________ entgegenzuwirken.
An der Unterbrechungswirkung vermag auch die fehlerhafte Parteibezeichnung auf der
Gläubigerseite nichts zu ändern. Im Zahlungsbefehl vom 7. Februar 2012 war fälschli-
cherweise die verstorbene D _________ als Gläubigerin aufgeführt statt deren Rechts-
nachfolger S _________, T _________ sowie U _________. Auf dem Zahlungsbefehl
vom 11. September 2014 wurde sodann U _________
nicht aufgeführt und
T _________ ohne Angabe des Nachnamens. Für Y _________ als Schuldner war die
wahre Identität der Gläubiger indessen ohne Weiteres erkennbar gewesen und es liegt
zudem keine Beeinträchtigung der schuldnerischen Interessen vor. Überdies wusste der
Beklagte aufgrund der klaren Angaben in der Rubrik Forderungsurkunde/Grund der For-
derung – „Rechnung vom 2. März 2011 laut Mahnung vom 17. Oktober 2011“ resp. „Aus-
stehende Mieten und Nebenkosten der Stockwerkeigentümergemeinschaft“ – um wel-
che Forderungen es geht, zumal er selbst am 2. März 2011 sowie seine Ehefrau am 17.
Oktober 2011 bereits vor Betreibungseinleitung über die Ausstände informiert worden
sind. Die entscheidende Voraussetzung für die Gültigkeit der Betreibungshandlung,
nämlich das Wissen um die Details der Forderung, war vorliegend erfüllt (vgl. ZWR 2016,
S. 182 f.). Die Unterbrechung der Verjährung durch Schuldbetreibung ist folglich zu be-
jahen.
5.3 Der Beklagte beantwortete anlässlich der Beweisaufnahme vom 18. Mai 2016 die
Frage, wann er letztmals Zahlungen für die Mietzinsen oder die Nebenkosten geleistet
habe, dahingehend, dies nicht mehr zu wissen. Dem Beklagten wurde überdies ein
Kontoauszug mit der Gutschriftsanzeige vom 13. März 2012 vorgelegt, wonach er an die
Geschwister Y _________ - Z _________ eine Zahlung in der Höhe von Fr. 5‘000.--
geleistet habe. Die darauf folgende Frage, ob er danach noch weitere Zahlungen getätigt
habe, verneinte er mit der Erklärung, kein Geld mehr gehabt zu haben (S. 160, A 12 ff.).
Die Überweisung vom 13. März 2012 ist als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 135
Ziff. 1 OR zu werten. Sie wurde vom Beklagten auf das Konto „Geschwister Y _________
Z
StWE
“
veranlasst
(S.
38).
Aus
dieser
Zahlung
von
Y _________ folgt, dass er vom Bestehen einer noch offenen Schuld gegenüber der
Geschwister Y _________ - Z _________ ausging. Dieses Verhalten der Beklagtenpar-
tei ist „nach Treu und Glauben im Verkehr als Bestätigung einer rechtlichen Verpflich-
tung“ aufzufassen. Die Überweisung steht denn auch in einem zeitlichen
Zusammenhang mit dem am 24. Februar 2012 zugestellten Zahlungsbefehl und konnte
dementsprechend seitens der Kläger nach Treu und Glauben als Reaktion auf diesen
gewertet werden.
Auch aufgrund der zuletzt erfolgten Überweisung vom 13. März 2012 ist die
Verjährungseinrede der Beklagten nicht zu hören, da zu diesem Zeitpunkt ebenfalls eine
Verjährungsunterbrechung – veranlasst durch das Verhalten des Beklagten – erfolgt ist.
5.4
Zusammenfassend betrug der Ausstand der Mietzinse per 28. April 2015
Fr. 48‘600.-- und jener der Nebenkosten Fr. 11‘817.45. Nach Klageeinleitung und bis zur
Hauptverhandlung liefen fällige Mietzinsen von insgesamt Fr. 9‘600.-- (Fr. 800.--/Monat
seit dem 1. Mai 2015 bis und mit April 2016) auf, für welche aufgrund der Aussagen von
Y _________ (insb. S. 160 A. zu F12 und 13) hinreichende Gewähr dafür besteht, dass
sie nicht bezahlt wurden. Folglich beläuft sich der Gesamtausstand an Mieten und
Nebenkosten im Urteilszeitpunkt auf Fr. 70‘017.45. Hinzu kommt ein Verzugszins zu 5
% auf Fr. 2‘400.-- seit dem 28. Oktober 2010, auf Fr. 9‘600.-- seit dem 3. März 2011, auf
Fr. 19‘995.80 seit dem 20. Februar 2013 und auf Fr. 28‘421.65 seit dem 16. Mai 2015.
In der Betreibung Nr. xx1 wird der Rechtsvorschlag beseitigt und für den Betrag von Fr.
60‘417.45, zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 2‘400.-- seit dem 28. Oktober 2010, auf Fr.
9‘600.-- seit dem 3. März 2011, auf Fr. 19‘995.80 seit dem 20. Februar 2013 und auf Fr.
28‘421.65 seit dem 16. Mai 2015, die definitive Rechtsöffnung erteilt.
6. Es bleibt über die Prozesskosten zu befinden.
6.1 Die Gerichtskosten setzen sich aus den Auslagen und der Entscheidgebühr zusam-
men. Die Auslagen des Bezirksgerichts beschränken sich auf die Zeugenentschädigung
von A _________ und betragen Fr. 92.--.
Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird aufgrund des Streitwerts, des Um-
fangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie
ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip fest-
gesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar).
Zur Bestimmung des Streitwertes ist der gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 eingeklagte
Betrag von Fr. 67‘817.45, der geltend gemachte Mietzins seit dem 1. Mai 2015 sowie
der im Rahmen des Rechtsbegehrens Ziffer 3 im Sinne von Art. 91 Abs. 2 ZPO als Min-
deststreitwert festgesetzte Betrag von Fr. 3‘000.--zusammenzurechnen. Die erst im Rah-
men des Schlussvortrags erfolgte Reduktion von Ziffer 1 der Rechtsbegehren bleibt auf-
grund des Zeitpunkts unberücksichtigt. Die Gerichtsgebühr bewegt sich somit im or-
dentlichen Verfahren zwischen Fr. 2‘700.-- und Fr. 9‘600.-- (Art. 16 Abs. 1 GTar).
Die Gerichtsgebühr wird vorliegend, da die Akten keinen grossen Umfang aufwiesen,
jedoch einige tatsächliche und rechtliche Fragen mit gewissen Schwierigkeiten zu be-
handeln waren, auf Fr. 6‘908.-- festgesetzt. Folglich betragen die Gerichtskosten insge-
samt Fr. 7‘000.--.
6.2
Die Prozesskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt und
nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt, wenn keine Partei vollständig obsiegt hat
(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Massstab der Verteilung bildet danach grundsätzlich der
Umfang des Obsiegens und Unterliegens (Bundesgerichtsurteile 4D_69/2016 vom
November 2016 E. 5.3.2, 4A_44/2016 vom 25. Mai 2016 E. 3.1, 4A_207/2015 vom
September 2015 E. 3.1). Art. 106 Abs. 2 ZPO spricht generell vom „Ausgang des
Verfahrens“. Danach kann das Gericht bei der Kostenverteilung unterschiedliche Krite-
rien berücksichtigen, ohne dass eine einzige Lösung allein bundesrechtskonform sein
müsste. Die Regelung von Art. 106 ZPO räumt dem Richter bei der Kostenverteilung ein
weites Ermessen ein (Bundesgerichtsurteile 5A_186/2017 vom 20. Juli 2017 E. 4.1.2,
4A_207/2015 vom 2. September 2015 E. 3.1, 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 18,
4A_80/2013 vom 30. Juli 2013 E. 6.4).
Insbesondere Rechnung getragen werden kann nebst dem Streitwert etwa dem Gewicht
der einzelnen Rechtsbegehren innerhalb eines Rechtsstreits oder dem Aufwand bei de-
ren Behandlung wie auch dem Umstand, dass eine Partei in einer grundsätzlichen Frage
obsiegt hat (Bundesgerichtsurteile 5A_186/2017 vom 20. Juli 2017 E.
4.1.2,
4A_511/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 2.2, 4A_207/2015 vom 2. September 2015 E.
3.1, 4A_523/2013 vom 31. März 2014 E. 8.2, 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013 E. 6.4). In
der Praxis wird ein geringfügiges Unterliegen im Umfang von einigen Prozenten in der
Regel nicht berücksichtigt (Bundesgerichtsurteil 4A_207/2015 vom 2. September 2015
E. 3.1, ferner 4A_538/2015 vom 15. Januar 2016 E. 6.2).
Gemäss Art. 106 Abs. 3 ZPO bestimmt das Gericht den Anteil an den Prozesskosten,
wenn am Prozess mehrere Parteien als Haupt- oder Nebenparteien beteiligt sind. Es
kann dabei auf solidarische Haftung erkennen. Diese Regel findet auch auf einfache
Streitgenossenschaften Anwendung: Die Prozesskosten können entweder unterschied-
lich aufgeteilt oder aber allen Streitgenossen solidarisch auferlegt werden (Bundesge-
richtsurteil 4A_625/2015 vom 29. Juni 2016 E. 3.1).
Vorliegend beteiligten sich sowohl auf Kläger- als auch auf Beklagtenseite jeweils meh-
rere einfache Streitgenossen: Q _________, R _________, S _________, T _________,
U _________, V _________, W _________ und X _________ klagten Y _________ und
Z _________ auf solidarische Zahlung der ausstehenden Mieten und Nebenkosten ein.
Hinsichtlich Z _________ wird die Klage vollumfänglich abgewiesen, gegenüber Y
_________ wird sie grossmehrheitlich und wie folgt gutgeheissen: Konkret beantragte
die Klägerschaft im Rahmen des Schlichtungsgesuchs die Zahlung eines Betrages von
Fr. 58‘817.45, wobei mittels Klage der Betrag von Fr. 67‘913.65 geltend gemacht wurde,
welcher im Schlussvortrag auf Fr. 60‘417.45 angepasst wurde. Hinsichtlich Rechtsbe-
gehren Ziffer 1 zugesprochen erhält die Klägerpartei Fr. 60‘417.45. Bei der zulässigen
Klagebeschränkung handelt es sich jedoch um einen teilweisen Klagerückzug (Pahud,
a.a.O., N. 19 zu Art. 227 ZPO mit Hinweisen; Leuenberger, a.a.O., N. 6 zu Art. 227 ZPO),
was gemäss Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO bei der Kostenverteilung grundsätzlich zu be-
rücksichtigen ist. Ziffer 2 der klägerischen Rechtsbegehren wird, soweit die Mietzinse bis
zur Hauptverhandlung eingeklagt wurden, gutgeheissen und scheitert darüber hinaus –
nebst der prozessual fehlenden Möglichkeit einer solch späten Klageänderung – bloss
an der Fälligkeit zukünftiger Zahlungen bei materiellrechtlicher Klageberechtigung. Dar-
über hinaus wird auf einen Teil (Verzugszins) von Ziffer 2 und auf Ziffer 3 der klägeri-
schen Begehren mangels unzureichender Bestimmtheit nicht eingetreten, was jedoch
betragsmässig kaum ins Gewicht fällt. Ziffer 4 der Klagebegehren wird – soweit kein
Klageabstand erfolgte – mit Ausnahme eines Teils des Verzugszinses gutgeheissen. Im
Weiteren wird auf die Klage von U _________ nicht eingetreten und werden die Klagen
von
S
und
T _________ abgewiesen.
Der unterschiedliche Verfahrensausgang auf Beklagtenseite rechtfertigt die Aufteilung
der Prozesskosten bei den einfachen Streitgenossen Y _________ und Z _________
I _________, Gerichtskosten [insbesondere Festsetzung und Verteilung] nach der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Diss. Basel 2017, N. 450). Hingegen recht-
fertigt sich eine solidarische Haftung ohne interne Verteilung auf Klägerseite, welche das
Verfahren aus eigenem Entschluss gemeinsam eingeleitet haben, durch einen gemein-
samen Rechtsbeistand vertreten wurden und gemeinsame Positionen einnahmen (vgl.
dazu Pesenti, a.a.O., N. 467). Dies gilt ebenso hinsichtlich U _________, welcher in der
Replik, d.h. noch in einer frühen Phase, in den Prozess eingetreten ist und die Rechts-
begehren und Argumente der übrigen Kläger für sich selbst übernommen hat (vgl. Bun-
desgerichtsurteil 5A_368/2016 vom 7. November 2016 E. 4).
Bei diesem Verfahrensausgang, angesichts des jeweiligen Aufwands der Behandlung
der einzelnen Rechtsbegehren und unter der Berücksichtigung, dass die Kläger gegen-
über Y _________ in der grundlegenden Frage, ob er Mietzinsen und Nebenkos-
ten schuldet, durchgedrungen sind und zur Durchsetzung ihrer mietvertraglichen An-
sprüche klagen mussten, rechtfertigt es sich, die Prozesskosten zu rund 2/7, d.h.
Fr. 2‘000.--, den Klägern und zu 5/7, d.h. Fr. 5‘000.--, Y _________ aufzuerlegen.
Z _________ trägt aufgrund ihres Obsiegens keine Verfahrenskosten.
Die Gerichtskosten werden mit den von der Klägerpartei geleisteten Vorschüssen in der
Höhe von Fr. 5‘700.-- verrechnet. Y _________ hat demnach noch Fr. 1‘300.-- an Ge-
richtskosten zu zahlen und schuldet den Klägern Fr. 3‘700.-- für geleisteten Kostenvor-
schuss.
6.3 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten
einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Um-
triebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3
ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem Streitwert
(Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Das Anwaltshonorar bemisst sich sodann im ge-
setzlich vorgegebenen Rahmentarif nach der Natur und Bedeutung des Falls, der
Schwierigkeit, dem Umfang, der vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und
der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 und 3 GTar). Bei vorliegendem Streit-
wert wird das Anwaltshonorar zwischen Fr. 8‘400.-- und Fr. 11‘300.-- festgesetzt (Art. 32
Abs. 1 GTar).
Die wesentlichen Verfahrensvorkehren der Parteivertreter lagen in der Abfassung des
zweifachen schriftlichen Parteivortrags, der Teilnahme an der Beweisaufnahmesitzung
sowie der Abfassung des schriftlichen Schlussvortrags. Unter Berücksichtigung des an-
geführten Rahmentarifs und der hiervor genannten Kriterien, der nicht ganz einfachen
rechtlichen und tatsächlichen Fragestellung sowie des mit der Vertretung verbundenen
Aufwands erscheint für das gesamte Verfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 10‘500.-- (inkl. Auslagen und MwSt.; vgl. Art. 27 Abs. 5 GTar) für die berufsmässige
Vertretung als angemessen.
Unter Berücksichtigung der Verteilung der Prozesskosten schuldet Y _________ den
Klägern eine Parteientschädigung von Fr. 7‘500.--
und die Kläger schulden
Z _________ unter solidarischer Haftbarkeit eine solche von Fr. 3‘000.--. Y _________
erhält keine Parteientschädigung zugesprochen.
Demnach wird erkannt:
Auf die Klage von U _________ wird nicht eingetreten.
Die Klage von S _________ und T _________ wird abgewiesen.
Auf Ziffer 3 der klägerischen Begehren sowie Ziffer 2 der klägerischen Begehren,
soweit es den Verzugszins und die Mietzinse ab Mai 2016 betrifft, wird nicht einge-
treten.
Y _________ bezahlt Q _________, R _________, V _________, W _________
und X _________ den Betrag von Fr. 70‘017.45, zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr.
2‘400.-- seit dem 28. Oktober 2010, auf Fr. 9‘600.-- seit dem 3. März 2011, auf Fr.
19‘995.80 seit dem 20. Februar 2013 und auf Fr. 28‘421.65 seit dem 16. Mai 2015.
In der Betreibung Nr. xx1 wird der Rechtsvorschlag beseitigt und für den Betrag von
Fr. 60‘417.45, zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 2‘400.-- seit dem 28. Oktober 2010, auf
Fr. 9‘600.-- seit dem 3. März 2011, auf Fr. 19‘995.80 seit dem 20. Februar 2013 und
auf Fr. 28‘421.65 seit dem 16. Mai 2015, die definitive Rechtsöffnung erteilt.
Die Gerichtskosten des Verfahrens vor Bezirksgericht von Fr. 7‘000.-- werden zu
rund 2/7, d.h. Fr. 2‘000.--, den Klägern unter solidarischer Haftung, und zu 5/7, d.h.
Fr. 5‘000.--, Y _________ auferlegt. Z _________ trägt keine Gerichtskosten.
Die Gerichtskosten werden mit den von der Klägerpartei geleisteten Vorschüssen
in der Höhe von Fr. 5‘700.-- verrechnet. Y _________ hat noch Fr. 1‘300.-- an die
Gerichtskasse zu zahlen und schuldet der Klägerpartei Fr. 3‘700.-- für geleisteten
Kostenvorschuss.
Y _________ bezahlt den Klägern eine Parteientschädigung von Fr. 7‘500.-- und
die Kläger bezahlen Z _________ eine Parteientschädigung von Fr. 3‘000.--, unter
solidarischer Haftbarkeit. Y _________ wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.