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Arbeitslosenversicherung – KGE (Sozialversicherungsrechtliche
Abteilung) vom 19. Juli 2011 in Sachen Z. c. DIHA –
TCV S1 11 188
Begriff des Zwischenverdienstes
zur Beendigung des Arbeitslosigkeit führt.
Ref. CH: Art. 24 AVIG
Ref. VS: -
Notion du gain intermédiaire
impérativement à la fin du chômage.
Réf. CH: art. 24 LACI
Réf. VS: -
Sachverhalt
A. Die am 22. Dezember 1967 geborene A. meldete sich erstmals am
ihrer Anmeldung legte sie dar, für die Zeit vom 1. Oktober 2009 bis
zum 18. April 2010 sowie vom 18. Juni 2010 bis zum 30. April 2011
für die B. in X. als Wellnesstherapeutin gearbeitet zu haben bzw. tätig
zu sein. Vom 14. Februar 2010 bis zum 30. April 2010 sei sie ausser-
dem für die C. als Skilehrerin im Einsatz gewesen. Am 1. Juli 2010
meldete sich die Versicherte telefonisch beim Regionalen Arbeitsver-
mittlungszentrum Oberwallis (RAV) von der Arbeitsvermittlung ab, was
ihr mit Schreiben vom 26. Juli 2010 bestätigt wurde. Mit Verfügung
vom 1. September 2010 lehnte die Arbeitslosenkasse Syna die An-
spruchsberechtigung auf ein Taggeld wegen Nichterfüllung der
Beitragszeiten ab.
B. Am 13. September 2010 meldete sich die Versicherte erneut bei
der Gemeinde zur Arbeitsvermittlung an, nachdem es im September
2010 zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der B. gekommen
war. Gemäss den Unterlagen belief sich der versicherte Verdienst auf
Fr. 4'635.--. Mit Schreiben vom 15. September 2010 wurde die Versi-
cherte zu einem Kollektivgespräche beim RAV eingeladen. Am
cherte Personen und wurde über die Definition der persönlichen
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Arbeitsbemühungen aufgeklärt. Anlässlich des Gesprächs erklärte sie
ausserdem, keinen Zwischenverdienst, keinen Arbeitsvertrag und
keine Arbeit zugesichert erhalten zu haben. Am 5. Oktober 2010
hinterlegte A. den Arbeitsvertrag zwischen ihr und der C., wonach
eine Zusammenarbeit vom 1. Dezember 2010 bis zum 30. April 2011
vereinbart worden war. Gemäss Vertrag verpflichtete sich die
Arbeitnehmerin während 5 Monaten zu täglichem Einsatz. Gestützt
auf diesen Vertrag nahm die Arbeitslosenkasse am 15. November
2010 eine Abmeldung der Versicherten von der Arbeitsvermittlung per
bestätigte sie die Abmeldung gegenüber A. Das Schreiben wurde
mittels einfacher Post versandt. Für den Monat November 2010
rechnete A. noch den Zwischenverdienst ab.
C. Am 7. Januar 2011 hinterlegte A. bei der Arbeitslosenkasse Syna
die Lohnabrechung für den Monat Dezember 2010, die eine Lohn-
Auszahlung von Fr. 2'300.-- nachwies, und das Formular „Angaben
der versicherten Person für den Monat Dezember 2010“. Darin legte
sie dar, nicht mehr Arbeit im gleichen Umfang wie im Vormonat zu
suchen, nicht mehr arbeitslos zu sein und mit Datum vom
Dezember 2010 die Arbeitslosigkeit beendet zu haben. Am
März 2011 erklärte A., sie habe im November noch einen
Zwischenverdienst abrechnen können, jedoch sei dies im Dezember
nicht mehr erfolgt, obwohl sie die „Angaben der versicherten Person“
ebenfalls abgegeben habe. Da sie jedoch vom RAV-Berater per
sie im Dezember keinen Zwischenverdienst mehr abrechnen können.
Es stelle sich die Frage, ob sie ohne ihr Einverständnis abgemeldet
worden sei. Ausserdem sei sie über die Folgen nie informiert worden.
Der im Dezember 2010 erzielte Verdienst von Fr. 2'320.50 zeige
deutlich, dass sie auf die Kompensationszahlungen angewiesen sei.
Die Kasse habe ihre Beratungspflicht verletzt. Per Mail vom 4. März
2011 legte der Personalberater dar, dass nie von einem Zwischen-
verdienst im Monat Dezember die Rede gewesen sei. Auch habe die
Versicherte auf das Schreiben vom 13. Dezember 2010 nicht reagiert.
D. Am 11. März 2011 meldete sich die Versicherte zum dritten Mal
beim Gemeindearbeitsamt an. Mit Schreiben vom 28. April 2011 legte
die Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit (DIHA) dar, kein
Zwischenverdienstformular erhalten zu haben. Ausserdem sei im
Kollektivgespräch vom 22. September 2010 betreffend den Vertrag
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mit der C. nie über einen Zwischenverdienst gesprochen worden. Da
die Versicherte im November 2010 schon vereinzelt einen Zwischen-
verdienst in der Skischule erzielt habe, habe man von der Teilnahme
der Versicherten am AMM-Programm von Anfang November 2010 bis
Mitte Dezember 2010 abgesehen. Mit Verfügung vom 19. Mai 2011
bestätigte die Dienststelle die Abmeldung per Ende November 2010.
Damit erklärte sich die Versichere nicht einverstanden. In ihrer
Einsprache vom 9. Juni 2011 legte sie dar, ein Protokoll betreffend
das Kollektivgespräch vom 22. September 2010 liege nicht vor. Die
Abmeldung von ihr nie unterzeichnet worden. Da sie durch das RAV
abgemeldet worden sei, habe sie auch keine Formulare mehr
erhalten. Schliesslich liege es am RAV zu beweisen, dass das Schrei-
ben vom 13. Dezember 2010 tatsächlich zugestellt worden sei. Sie
habe schon ab dem 1. November 2010 für die Skischule arbeiten
können, weshalb das Arbeitsverhältnis bereits zu diesem Zeitpunkt
begründet worden sei. Aus diesen Gründen seien die Abmeldung zu
annullieren und die ausstehenden Leistungen zu vergüten. Mit Schrei-
ben vom 7. September 2011 legte der RAV-Sachbearbeiter dar, er
habe die Abmeldung aufgrund des Vertrages bei der C. vorgenom-
men. Die Versicherte habe im Beratungsgespräch vom 22. September
2010 eine Zwischenverdienstmöglichkeit auf Nachfrage verneint. Dies
sei auch auf dem Protokoll „Saisonalitätsbilanz TOU“ in der Sparte
Zwischenverdienst mit einem Nein erfasst worden. Die Versicherte
habe das Dokument unterzeichnet. Das Thema des Zwischenver-
dienstes sei erstmals im März 2011 von der Versicherten angespro-
chen worden. Mit Entscheid vom 18. Oktober 2011 hielt die DIHA an
ihrer Verfügung fest. Zur Begründung führte sie aus, dass von einem
Zwischenverdienst vom 1. Dezember 2010 bis März 2011 nie die
Rede gewesen und unbestritten sei, dass die Einsprecherin während
dieser Periode keine Zwischenverdienstabrechnung übermittelt habe.
Schliesslich sei sie an den Kollektiv- und Beratungsgesprächen
eingehend informiert worden, dass die Zwischenverdienstabrech-
nungen jeweils am Ende des Monats bei der Arbeitslosenversicherung
abzugeben seien.
E. Dagegen reichte A. am 11. November 2011 Beschwerde bei der
Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Wallis
ein. Darin brachte sie das in der Einsprache Dargelegte erneut vor
und ergänzte, sie habe sich sehr wohl bei der Arbeitslosenkasse
gemeldet und zwar am 7. Januar 2011. Ausserdem habe sie im
November 2010 Zwischenverdienst gestempelt und es habe keinen
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Anlass gegeben, daran etwas zu ändern. Schliesslich sei sie vom
RAV nie aufgefordert worden, darzulegen, weshalb die Arbeitsbe-
mühungen nicht erbracht worden seien. Die Dienststelle verwies am
dem Formular „Angaben der versicherte Person“ vom Dezember 2010
habe die Versicherte schriftlich deklariert, nicht weiter arbeitslos zu
sein. Am 22. Dezember 2011 wies die Beschwerdeführerin darauf hin,
dass das Formular vom Dezember 2010 am 7. Januar 2011 abge-
geben worden sei und lediglich die Bemerkung „31.12.2010 beendet
arbeitslosig“ enthalte. Mit Schreiben vom 4. Januar 2012 verzichtete
die Dienststelle auf eine Replik. Am 9. Januar 2012 wurde der
Schriftenwechsel abgeschlossen.
Erwägungen
1. (Zuständigkeit)
2. Strittig ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Zwischenver-
dienstentschädigung für den Zeitraum vom 1. Dezember 2010 bis
März 2011. Diesbezüglich ist insbesondere zu prüfen, ob die Be-
schwerdeführerin während des besagten Zeitraumes arbeitslos war.
3. a) Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus,
dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8
Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsver-
hältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise
arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine
Teilzeitbeschäftigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und
eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10
Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und b AVIG). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG
in Verbindung mit Art. 11 AVIG hat der Versicherte Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Arbeits-
ausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen
Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander
folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG).
b) Während es sich bei der Arbeitslosigkeit um eine Anspruchsvor-
aussetzung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung handelt, geht
es bei der Zwischenverdienstregelung um eine nach besonderen
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Regeln bemessene Entschädigung, die jedoch nicht grundsätzlich von
den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen losgelöst ist (Faesi,
Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Ursachen und
Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, Zürich 1999, S. 242).
Zu den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zählt die Arbeitslosig-
keit gemäss Art. 10 AVIG. Ist eine versicherte Person nicht als arbeits-
los im Sinne von Art. 10 Abs. 1 oder 2 AVIG zu betrachten, kann sie
sich demnach nicht auf die Zwischenverdienstregelung berufen
(Faesi, a.a.O., S. 243). Verfügt die arbeitslose Person über eine
zumutbare Tätigkeit, ist sie im Umfang dieser Beschäftigung nicht
mehr arbeitslos. Trotzdem ist eine solche Person dann als arbeitslos
im Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG zu betrachten, wenn sie über
den Arbeitsumfang hinaus, den sie bereits innehat, eine Beschäfti-
gung ausüben möchte. Es erfolgt in diesem Umfang eine Kompensa-
tionszahlung.
c) Gemäss Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG gilt als Zwischenverdienst
jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Er-
werbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode
erzielt. Anknüpfungspunkt ist und bleibt das tatsächliche Ausüben
einer (Zwischenverdienst-)Tätigkeit. Entscheidend ist - wie sich bereits
deutlich aus dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 AVIG ergibt - allein, ob
eine auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeit vorliegt, d.h. faktisch ausgeübt
worden ist (Stauffer/Kupfer, Rechtsprechung des Bundesgerichtes
zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Zürich 2008,
Art. 24, S. 124). Liegt keine Tätigkeit vor, gibt es nichts anzurechnen
(Urteil des Bundesgerichtes C 316/05 vom 12. Oktober 2006 E. 2.4).
4. a) In der Beschwerde wird behauptet, die Beschwerdegegnerin
habe die Beschwerdeführerin ohne deren Wissen eigenmächtig von
der Arbeitslosenversicherung abgemeldet.
Aus den Unterlagen geht einerseits hervor, dass der RAV-Sachbe-
arbeiter Mitte November 2010 gestützt auf den Vertrag mit der C. die
Versicherte per 30. November 2010 abmeldete. Andererseits steht
fest, dass die Versicherte im Monat November 2010 aufgrund der
Tätigkeit bei der C. noch einen Zwischenverdienst abrechnete,
danach jedoch keine Entschädigung mehr erhielt. Sodann vermag die
Beschwerdegegnerin den Beweis nicht zu erbringen, dass und
allenfalls wann sie die Beschwerdeführerin über die Abmeldung und
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deren nachteiligen Folgen (Wegfall der Zwischenverdienstzahlungen)
orientiert hat. Denn diesbezüglich kann sich die Beschwerdegegnerin
weder auf das Schreiben vom 13. Dezember 2010 berufen, da dessen
Empfang nicht bewiesen werden kann, noch lässt sich aufgrund der
anderen Unterlagen - und insbesondere auch nicht aufgrund des Pro-
tokolls vom 22. September 2010 - dieser Nachweis erbringen.
Aufgrund der Begebenheiten wäre die Beschwerdegegnerin bzw. das
Regionale Arbeitsvermittlungszentrum verpflichtet gewesen, die Versi-
cherte weiterhin als Arbeitslose zu führen. Zwischenverdienst fällt
nicht unter den Begriff der zumutbaren Arbeit, die zwingend zur Been-
digung des Arbeitslosigkeit führt (BGE 114 V 348 f. E. 2d; vgl. auch
BGE 120 V 247 E. 4b), weshalb allein gestützt auf den hinterlegten
Vertrag mit der C. eine Abmeldung nicht hätte vorgenommen werden
dürfen. Die Arbeitslosigkeit der Beschwerdeführerin - deren Rahmen-
frist im Übrigen vom 13. September 2010 bis zum 12. September
2012 dauerte - war ausserdem auch deshalb nicht beendet, weil es
sich bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der C. um eine
gemäss Art. 16 AVIG unzumutbare Tätigkeit handelte, welche insbe-
sondere nicht angemessen auf ihre Fähigkeiten oder die bisherige
Hauptbeschäftigung Rücksicht genommen hatte, die die Wieder-
beschäftigung in ihren Beruf erschwerte und die einen Lohn ein-
brachte, der weniger als der versicherte Verdienst von Fr. 4'635.--
war. Aufgrund dieser Tatsachen und da aus dem Arbeitsvertrag sowie
den vorgängig erzielten Einkommen unschwer zu erkennen gewesen
war, dass der Lohn und die Tätigkeit gemäss Art. 16 AVIG unzu-
mutbar waren und die Beschwerdeführerin bereits im November 2010
Anspruch auf Kompensationszahlungen gehabt hatte, hätte der Sach-
bearbeiter nicht gestützt auf den Arbeitsvertrag mit der C. auf die
Beendigung der Arbeitslosigkeit schliessen und die Versicherte
abmelden dürfen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Beschwerde-
führerin keineswegs - wie von der Beschwerdegegnerin fälschlicher-
weise behauptet - untätig blieb. Vielmehr ging noch am 23. Dezember
2010 das Formular „Angaben der versicherten Person für den Monat
November 2010“ und am 7. Januar 2011 dasjenige betreffend den
Dezember 2010 sowie die Lohnabrechnung für den Monat Dezember
2010 ein. Spätestens in diesem Zeitpunkt hätte der Sachbearbeiter
reagieren und weitere Abklärungen treffen müssen, zumal die
Beschwerdeführerin in den hinterlegten Unterlagen zum Ausdruck
brachte, frühestens per Ende Dezember 2010 die Arbeitslosigkeit
beendet zu haben.
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Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf die fehlenden Arbeitsbe-
mühungen für die Monate Dezember 2010 bis März 2011 beruft,
bilden diese nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ebenso
wenig führt dieser Umstand zur Beendigung der Arbeitslosigkeit,
sondern er stellt allenfalls einen Grund für die Einstellung von Tag-
geldern dar. Im Übrigen übersieht die Beschwerdegegnerin, dass die
Versicherte zu einer Stellungnahme hätte aufgefordert werden
müssen. Auch diesbezüglich blieb die Vorinstanz unverständlicher-
weise untätig.
Wenn die Beschwerdegegnerin weiter darlegt, die Beschwerde-
führerin habe im Beratungsgespräch vom 22. September 2010 eine
Zwischenverdienstmöglichkeit auf Nachfrage hin verneint, brachte die
Versicherte damit nur zum Ausdruck, dass im Monat September eine
solche nicht vorlag. Dass das Thema Zwischenverdienst erstmals im
März 2011 angesprochen worden wäre, trifft so auch nicht zu, zumal
die Versicherte im November 2010 den Zwischenverdienst noch
abrechnen konnte.
Wie bereits oben dargelegt, kann die Beschwerdegegnerin auch
gestützt auf das Schreiben vom 13. Dezember 2010 nichts zu ihren
Gunsten ableiten, da diesbezüglich nicht einmal die Zustellung mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, geschweige denn, deren
Zeitpunkt.
Zu der von der Beschwerdegegnerin gerügten fehlenden Bescheini-
gungen für den Zwischenverdienst sei festgehalten, dass diese
Formulare vom Arbeitgeber auszufüllen sind und gemäss Mitteilung
des SECO eine Bescheinigung pro Arbeitsverhältnis ausreicht. Im
Zweifelsfall wäre es sodann ohne Weiteres möglich, zumutbar und
letzlich zu erwarten gewesen, dass der Personalberater die nötigen
Abklärungen trifft, zumal die Versicherte im Januar 2011 die Lohnab-
rechnung für den Monat Dezember 2010 hinterlegte und der Personal-
berater diesbezüglich schon früher mit der Arbeitgeberin im telefo-
nischen Kontakt stand (vgl. Schreiben vom 7. September 2011 Pt. 3).
Ferner legte diese mit Mail vom 9. Mai 2011 dar, leider keine Kopien
angefertigt zu haben, was sie inskünftig tun werde.
Was schliesslich die Bemerkung auf dem Formular „Angaben der
versicherten Person für den Monat Dezember 2010“ anbelangt,
wonach die Versicherte bemerkte „31.12.2010 beendet arbeitslosig“
und die Frage nach der Arbeitslosigkeit verneinte, sei festgehalten,
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dass die Versicherte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der
irrigen Annahme war, dass ein höherer Zwischenverdienst zwingend
zur Beendigung der Arbeitslosigkeit führt. Auch diesbezüglich hätte
der Sachbearbeiter die Versicherte orientieren und allenfalls nach-
fragen müssen, ob sie über den Arbeitsumfang hinaus, den sie bereits
innehatte, noch eine Beschäftigung ausüben wolle bzw. dazu bereit
sei bzw. dem Arbeitsmarkt noch zur Verfügung stehen wolle.
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin ab dem
gegnerin den Leistungsanspruch nicht ohne nähere Prüfung hätte
einstellen dürfen. Mithin hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch
der Beschwerdeführerin auf die Zwischenverdienstentschädigungen
für den Zeitraum vom 1. Dezember 2010 bis zur Wiederanmeldung im
März 2011 zu prüfen und, sofern die Berechnungsvoraussetzungen
erfüllt sind, diese auszuzahlen.