Unreported side work counted as compensable intermediate incomeKI-generiert

JUGCIV

S1 11 153

URTEIL VOM 6. JUNI 2012

Kantonsgericht Wallis

Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Es wirken mit: Kantonsrichter/in Dr. Lionel Seeberger, Präsident, Eve-Marie Dayer-

Schmid, Thomas Brunner; Gerichtsschreiberin Petra Stoffel

In Sachen

X__________ , Beschwerdeführer

gegen

ÖFFENTLICHE

ARBEITSLOSENKASSE

DES

KANTONS

WALLIS ,

Beschwerdegegnerin

(Zwischenverdienst / Rückforderung)

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• 2 -

Sachverhalt

A. Der am 20. Juli 1981 geborene X__________ meldete sich am 13. Dezember 2010

bei der Gemeinde zur Arbeitsvermittlung an und bezog ab dem 1. Januar 2011 von der

öffentlichen

Arbeitslosenkasse

des

Kantons

Wallis

(Arbeitslosenkasse)

Arbeitslosenentschädigung. Die zweijährige Rahmenfrist wurde eröffnet. Aufgrund

eines Anstellungsverhältnisses übte X__________ vom 21. Dezember 2010 bis zum

16. April 2011 bei der Schneesportschule A__________ die Tätigkeit als

Schneesportlehrer im B__________ aus, was er mit Formular der Arbeitslosenkasse

ordentlich meldete.

B. Am 14. Februar 2011 führte die Beschäftigungsinspektion um 16.00 Uhr in der Bar

C__________ in D__________ eine Kontrolle durch. Dabei stellte sich heraus, dass

X__________ dort Malerarbeiten ausführte. X__________ gab am 9. April 2011

gegenüber dem Inspektor zu Protokoll, dass er diese Arbeiten im Umfang von 40 bis

50 Stunden unentgeltlich ausgeübt und es daher nicht als notwendig empfunden hatte,

dies der Arbeitslosenkasse zu melden. Die Handreichungen beim Ausbau habe er am

7. Februar 2011 begonnen und am 19. März 2011 beendet, wobei die Arbeitsstunden

nicht festgehalten worden seien. Die Arbeiten seien vorwiegend gegen Abend

ausgeübt worden, da er bis 13.00 Uhr bei der Skischule auf der A_________ engagiert

gewesen sei. Am 4. April 2011 trat X__________ eine Vollzeitstelle bei der

Felssicherungsfirma E__________ in F__________ an.

C. Mit Verfügung vom 23. Mai 2011 forderte die Arbeitslosenkasse den Betrag von

Fr. 1'377.55 von X__________ zurück. Zur Begründung führte sie aus, die

Beschäftigung in der Bar C__________ werde als Zwischenverdienst angerechnet.

Nach Abzug der geleisteten Stunden als Skilehrer verbleibe eine Zeit von 76.2 Stunden

für den Monat Februar und eine solche von 73.5 Stunden für den Monat März, welche

angerechnet würden. Diese Berechnung habe zur Folge, dass der Gesamtlohn

(Skilehrer

und

Maler)

in

den

Monaten

Februar

und

März

die

normale

Arbeitslosenentschädigung übersteige, weshalb keine Kompensationszahlungen

geschuldet seien und die bezahlte Entschädigung für den Monat Februar 2011

zurückgefordert werde. Mit Schreiben vom 23. Juni 2011 liess X__________ durch

G_________ mit der Begründung Einsprache erheben, die Annahme, dass er bei den

Ausbausarbeiten einer Vollzeittätigkeit mit branchenüblichen Lohn nachgegangen sei,

entbehre jeglicher Grundlage. Es sei keine Stundenabrechnung erstellt worden. Für die

geleisteten Arbeiten im Umfang von 20-30 Stunden an ein paar Abenden habe der

Geschäftsführer und Freund ihm zweimal beim Zügeln geholfen. Am 24. Juni 2011

beteuerte der Versicherte erneut gegenüber der Arbeitslosenkasse, unentgeltlich für

seinen Freund tätig gewesen zu sein, wobei seine Arbeitsqualität deutlich unter

derjenigen eines qualifizierten Malers gelegen habe. Im Übrigen sei die Annahme einer

Vollzeitbeschäftigung unrichtig. Die Verfügung vom 23. Mai 2011 wurde von der

Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2011 bestätigt.

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• 3 -

D. Dagegen reichte X__________ am 29. August 2011 Beschwerde bei der

Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Wallis ein. Darin

brachte er das in der Einsprache Dargelegte erneut vor und ergänzte, mehr als 40-50

Stunden habe er nicht arbeiten können, denn der Ortswechsel von A_________ nach

H_________ inklusive des Umkleidens und des Verköstigens hätte insgesamt 3

Stunden erfordert. Diese Zeit sei in Abzug zu bringen. Ausserdem bestehe er darauf,

dass er nicht jeden Abend ausgeholfen habe. Die Arbeitslosenkasse verzichtete auf

eine Stellungnahme und verwies auf ihren Einspracheentscheid. Am 25. Oktober 2011

wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen.

Erwägungen

1. a)

Gemäss

Art. 1 Abs. 1

des

Bundesgesetzes

über

die

obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982

(Arbeitslosengesetz, AVIG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) auf das

AVIG anwendbar, soweit dieses nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt.

Gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG kann gegen Einspracheentscheide innerhalb von 30

Tagen nach deren Eröffnung Beschwerde bei einem vom Kanton bestellten

Versicherungsgericht eingereicht werden (Art. 57 ATSG und Art. 60 ATSG). Die am

2. September 2011 eingereichte Beschwerde erfolgte fristgerecht.

b) Die versicherte Person hat ihren Wohnsitz in I__________, mithin im Kanton Wallis.

Die örtliche Zuständigkeit der angerufenen Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung

des Kantonsgerichts ist somit gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 und

Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983

[AVIV]; Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Rechtspflege vom 11. Februar 2009 [RPfl],

Art. 1 Abs. 2 des Verfahrensreglements des kantonalen Versicherungsgerichts vom

2. Oktober 2001

[RVG]

und

Art.

81bis

Abs.

1

des

Gesetzes

über

das

Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG]).

Der Beschwerdeführer ist von der Verfügung bzw. dem Einspracheentscheid der

Beschwerdegegnerin berührt und hat ein schützwürdiges Interesse an dessen

Aufhebung oder Änderung. Er ist somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 ATSG).

2. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer zu

Recht einen Betrag von Fr. 1'377.55 zurückfordern kann, nachdem sie diesem einen

fiktiven Zwischenverdienst von Fr. 2'018.30 bzw. Fr. 1'946.75 für die Monate Februar

und März 2011 aufgrund von Malerarbeiten angerechnet hatte.

3. a) Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die

versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz

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• 4 -

arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung

sucht. Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich

eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit-

oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und b

AVIG). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG in Verbindung mit Art. 11 AVIG hat der

Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren

Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen

Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle

Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG).

b) Während es sich bei der Arbeitslosigkeit um eine Anspruchsvoraussetzung zum

Bezug

von

Arbeitslosenentschädigung

handelt,

geht

es

bei

der

Zwischenverdienstregelung

um

eine

nach

besonderen

Regeln

bemessene

Entschädigung,

die

jedoch

nicht

grundsätzlich

von

den

allgemeinen

Anspruchsvoraussetzungen losgelöst ist (Faesi, Arbeitslosenentschädigung und

Zwischenverdienst, Ursachen und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG,

Zürich 1999, S. 242). Zu den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zählt die

Arbeitslosigkeit gemäss Art. 10 AVIG. Ist eine versicherte Person nicht als arbeitslos im

Sinne von Art. 10 Abs. 1 oder 2 AVIG zu betrachten, kann sie sich demnach nicht auf

die Zwischenverdienstregelung berufen (Faesi, a.a.O., S. 243). Verfügt die arbeitslose

Person über eine zumutbare Tätigkeit, ist sie im Umfang dieser Beschäftigung nicht

mehr arbeitslos. Trotzdem ist eine solche Person dann als arbeitslos im Sinne von Art.

10 Abs. 2 lit. b AVIG zu betrachten, wenn über den Arbeitsumfang hinaus, den sie

bereits innehat, eine Beschäftigung ausüben möchte. Es erfolgt in diesem Umfang eine

Kompensationszahlung.

c) Gemäss Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus

unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb

einer Kontrollperiode erzielt. Anknüpfungspunkt ist und bleibt das tatsächliche Ausüben

einer (Zwischenverdienst-)Tätigkeit. Entscheidend ist - wie sich bereits deutlich aus

dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 AVIG ergibt - allein, ob eine auf Erwerb ausgerichtete

Tätigkeit vorliegt, d.h. faktisch ausgeübt worden ist (Stauffer/Kupfer, Rechtsprechung

des

Bundesgerichtes

zum

Sozialversicherungsrecht,

Bundesgesetz

über

die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Zürich 2008, Art.

24, S. 124). Liegt keine Tätigkeit vor, gibt es nichts anzurechnen (Urteil des

Bundesgerichtes C 316/05 vom 12. Oktober 2006 E. 2.4).

Eine unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit ist einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10

Abs. 1 und Abs. 2 lit. b AVIG gleichzusetzen, wenn normalerweise nach den

Umständen oder den beruflichen und örtlichen Usanzen für die geleistete Arbeit Lohn

zu erwarten ist (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR und ARV 2000 Nr. 32 S. 172 E. 1c mit Hinweis;

Urteil des Bundesgerichtes C 278/03 vom 17. Februar 2004 E. 2.1.2). Die

freundschaftliche Dienstleistung muss der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst

gemeldet werden. Die Arbeitslosenkasse berechnet einen fiktiven Zwischenverdienst

und eröffnet diesen in einer anfechtbaren Verfügung (Stauffer/Kuper, a.a.O., S. 126;

ARV 2000 Nr. 32 S. 173 E. 1d und 2b).

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• 5 -

d) Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen

zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres,

nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber

mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25

Abs. 2 Satz 1 ATSG).

4. a) Die Rückforderung umfasst vorliegend Taggeldleistungen, die für die Monate

Februar und März 2011 gewährt worden sind. Bezüglich dieser Rückforderung

vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers die Betrachtungsweise der

Vorinstanz nicht in Zweifel zu ziehen. Aufgrund der Akten ist nämlich erstellt und im

Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit dem Geschäftsführer der Bar

C__________ in D__________ eine mündliche Vereinbarung getroffen hatte, wonach

er seine Arbeitskraft nach Bedarf und stundenweise ab Februar 2011 zur Verfügung

stellen würde. Es ging darum, beim Ausbau des Lokals als Arbeiter für Malerarbeiten

teilzeitig tätig zu sein. Daraufhin war der Versicherte während der Monate Februar und

März

2011,

nachdem

er

seine

weitere

tägliche

Teilzeitbeschäftigung

als

Schneesportlehrer auf der A__________ beendet hatte, in der Bar C__________ in

D__________ tätig. Auf den Formularen „Angaben der versicherten Person“ der

Monate Februar und März 2011 hatte er die Fragen, ob er eine selbstständige

Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, verneint, und lediglich die Skischule A__________ als

Arbeitgeber aufgeführt. Die Kasse muss aber beurteilen können, ob und

gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten ein Anspruch auf Leistungen

zusteht. Es ist daher jede Tätigkeit zu melden und die diesbezügliche rechtliche

Qualifikation (Teilerwerb, Nebenerwerb) obliegt einzig der Verwaltung (Urteil des

Bundesgerichtes C 49/ 87 vom 19. Mai 1988). Die Meldepflicht besteht auch dann,

wenn der Versicherte freiwillig, aus reiner Gefälligkeit oder anderen Motiven,

unentgeltlich Arbeit leistet (Urteil des Bundesgerichtes C 90/02 vom 14. April 2005 E.

3.3). In diesem Sinne ist dem Beschwerdeführer ein fehlerhaftes Verhalten anzulasten.

Er ist nämlich zweifelsfrei dieser Meldepflicht nicht nachgekommen. Entlastende

Umstände oder Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor.

b) Die Verwaltung hatte alsdann zu prüfen, ob eine (unentgeltliche) Tätigkeit vorlag, die

der Regel nur gegen Bezahlung ausgeführt wird (Art. 322 Abs. 1 und Art. 394 Abs. 3

OR), und deshalb einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AVIG

gleichzusetzen war, in. Sie hat dies zur Recht bejaht, zumal Malerarbeiten in einer

öffentlichen Gaststätte üblicherweise nur gegen Bezahlung ausgeführt werden. Dies

wird umso mehr durch den Umstand bekräftigt, dass der Beschwerdeführer dafür auch

Gegenleistungen (Hilfe beim Umzug) beansprucht und erhalten hatte, welche ebenfalls

in der Regel gegen Bezahlung stattfinden. Daher ist der Einwand des

Beschwerdeführers, er habe die Tätigkeit aus Gefälligkeit gegenüber seinem besten

Kollegen unentgeltlich erbringen wollen, arbeitsrechtlich unmassgeblich (vgl. dazu

auch Urteil des Bundesgerichtes 4C.89/1999 vom 23. August 1999 E. 2, wo es um

Gefälligkeitsarbeiten unter Konkubinatspartnern ging). Faktisch und ihrer Natur nach

stellt daher die unentgeltliche Leistung des Beschwerdeführers in der Bar eine

Arbeitsleistung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AVIG dar.

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• 6 -

c) Bleibt zu prüfen, ob die Kasse ein fiktives Einkommen anrechnen und verrechnen

konnte. Der Beschwerdeführer hat gegenüber dem Inspektor ausgesagt, dass er am

Montag, 7. Februar 2011 die Arbeiten begonnen und diese am Samstag, 19. März

2011 beendet hatte. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers und des

Geschäftsführers wurden die geleisteten Arbeitsstunden nicht verbucht, weshalb sie

nicht nachweisbar sind. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht entlöhnt

wurde. Bei unkontrollierter Arbeitszeit ist von einer berufs- und ortsüblichen Entlöhnung

und Arbeitsdauer auszugehen (BGE 120 V 247 E. 4b; ARV 2000 Nr. 32 S. 169 E. 2 b

zweiter Satz). Die Kasse hat daher zu Recht die geleisteten Arbeitsstunden als Maler

in Berücksichtigung der Teilzeittätigkeit als Schneesportler bei einer 42 Stundenwoche

berechnet. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei für den Reiseweg und die

Verköstigung ein gebührender Abzug vorzunehmen, ist nicht stichhaltig, zumal der

Beschwerdeführer einerseits selber darlegte, die Arbeiten seien vorwiegend abends

ausgeübt worden, aufgrund der Kontrolle durch den Inspektor vor Ort erwiesen ist,

dass der Beschwerdeführer bereits um 16.00 Uhr mit Malerarbeiten beschäftigt war,

und mit den öffentlichen Verkehrsmittels ein Reiseweg von max. 40 Minuten zu

absolvieren war. Unerheblich ist auch die Qualität der geleisteten Arbeit, zumal der

Geschäftsführer diesbezüglich keine Mängel gerügt hatte. Mithin kann der

Beschwerdeführer nichts zu seiner Entlastung vorbringen.

d) Da gegen die eigentliche Kompensationsberechnung zu Recht keine Einwände

erhoben wurden, ist nach dem Gesagten, der vorinstanzliche Entscheid zu schützen.

Mithin ist die Beschwerde von X__________ abzuweisen.

5. a) Das Verfahren ist, von hier nicht massgebenden Ausnahmen abgesehen,

kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).

b) Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (BGE

123 V 309).

Demnach wird erkannt

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Es werden weder Kosten erhoben noch Parteientschädigungen ausgerichtet.

Sitten, 6. Juni 2012