JUGCIV
S1 11 153
URTEIL VOM 6. JUNI 2012
Kantonsgericht Wallis
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Es wirken mit: Kantonsrichter/in Dr. Lionel Seeberger, Präsident, Eve-Marie Dayer-
Schmid, Thomas Brunner; Gerichtsschreiberin Petra Stoffel
In Sachen
X__________ , Beschwerdeführer
gegen
ÖFFENTLICHE
ARBEITSLOSENKASSE
DES
KANTONS
WALLIS ,
Beschwerdegegnerin
(Zwischenverdienst / Rückforderung)
Sachverhalt
A. Der am 20. Juli 1981 geborene X__________ meldete sich am 13. Dezember 2010
bei der Gemeinde zur Arbeitsvermittlung an und bezog ab dem 1. Januar 2011 von der
öffentlichen
Arbeitslosenkasse
des
Kantons
Wallis
(Arbeitslosenkasse)
Arbeitslosenentschädigung. Die zweijährige Rahmenfrist wurde eröffnet. Aufgrund
eines Anstellungsverhältnisses übte X__________ vom 21. Dezember 2010 bis zum
Schneesportlehrer im B__________ aus, was er mit Formular der Arbeitslosenkasse
ordentlich meldete.
B. Am 14. Februar 2011 führte die Beschäftigungsinspektion um 16.00 Uhr in der Bar
C__________ in D__________ eine Kontrolle durch. Dabei stellte sich heraus, dass
X__________ dort Malerarbeiten ausführte. X__________ gab am 9. April 2011
gegenüber dem Inspektor zu Protokoll, dass er diese Arbeiten im Umfang von 40 bis
50 Stunden unentgeltlich ausgeübt und es daher nicht als notwendig empfunden hatte,
dies der Arbeitslosenkasse zu melden. Die Handreichungen beim Ausbau habe er am
nicht festgehalten worden seien. Die Arbeiten seien vorwiegend gegen Abend
ausgeübt worden, da er bis 13.00 Uhr bei der Skischule auf der A_________ engagiert
gewesen sei. Am 4. April 2011 trat X__________ eine Vollzeitstelle bei der
Felssicherungsfirma E__________ in F__________ an.
C. Mit Verfügung vom 23. Mai 2011 forderte die Arbeitslosenkasse den Betrag von
Fr. 1'377.55 von X__________ zurück. Zur Begründung führte sie aus, die
Beschäftigung in der Bar C__________ werde als Zwischenverdienst angerechnet.
Nach Abzug der geleisteten Stunden als Skilehrer verbleibe eine Zeit von 76.2 Stunden
für den Monat Februar und eine solche von 73.5 Stunden für den Monat März, welche
angerechnet würden. Diese Berechnung habe zur Folge, dass der Gesamtlohn
(Skilehrer
und
Maler)
in
den
Monaten
Februar
und
März
die
normale
Arbeitslosenentschädigung übersteige, weshalb keine Kompensationszahlungen
geschuldet seien und die bezahlte Entschädigung für den Monat Februar 2011
zurückgefordert werde. Mit Schreiben vom 23. Juni 2011 liess X__________ durch
G_________ mit der Begründung Einsprache erheben, die Annahme, dass er bei den
Ausbausarbeiten einer Vollzeittätigkeit mit branchenüblichen Lohn nachgegangen sei,
entbehre jeglicher Grundlage. Es sei keine Stundenabrechnung erstellt worden. Für die
geleisteten Arbeiten im Umfang von 20-30 Stunden an ein paar Abenden habe der
Geschäftsführer und Freund ihm zweimal beim Zügeln geholfen. Am 24. Juni 2011
beteuerte der Versicherte erneut gegenüber der Arbeitslosenkasse, unentgeltlich für
seinen Freund tätig gewesen zu sein, wobei seine Arbeitsqualität deutlich unter
derjenigen eines qualifizierten Malers gelegen habe. Im Übrigen sei die Annahme einer
Vollzeitbeschäftigung unrichtig. Die Verfügung vom 23. Mai 2011 wurde von der
Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2011 bestätigt.
D. Dagegen reichte X__________ am 29. August 2011 Beschwerde bei der
Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Wallis ein. Darin
brachte er das in der Einsprache Dargelegte erneut vor und ergänzte, mehr als 40-50
Stunden habe er nicht arbeiten können, denn der Ortswechsel von A_________ nach
H_________ inklusive des Umkleidens und des Verköstigens hätte insgesamt 3
Stunden erfordert. Diese Zeit sei in Abzug zu bringen. Ausserdem bestehe er darauf,
dass er nicht jeden Abend ausgeholfen habe. Die Arbeitslosenkasse verzichtete auf
eine Stellungnahme und verwies auf ihren Einspracheentscheid. Am 25. Oktober 2011
wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen.
Erwägungen
1. a)
Gemäss
Art. 1 Abs. 1
des
Bundesgesetzes
über
die
obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982
(Arbeitslosengesetz, AVIG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) auf das
AVIG anwendbar, soweit dieses nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt.
Gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG kann gegen Einspracheentscheide innerhalb von 30
Tagen nach deren Eröffnung Beschwerde bei einem vom Kanton bestellten
Versicherungsgericht eingereicht werden (Art. 57 ATSG und Art. 60 ATSG). Die am
b) Die versicherte Person hat ihren Wohnsitz in I__________, mithin im Kanton Wallis.
Die örtliche Zuständigkeit der angerufenen Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung
des Kantonsgerichts ist somit gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 und
Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983
[AVIV]; Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Rechtspflege vom 11. Februar 2009 [RPfl],
Art. 1 Abs. 2 des Verfahrensreglements des kantonalen Versicherungsgerichts vom
[RVG]
und
Art.
81bis
Abs.
1
des
Gesetzes
über
das
Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG]).
Der Beschwerdeführer ist von der Verfügung bzw. dem Einspracheentscheid der
Beschwerdegegnerin berührt und hat ein schützwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung. Er ist somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 59 ATSG).
2. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer zu
Recht einen Betrag von Fr. 1'377.55 zurückfordern kann, nachdem sie diesem einen
fiktiven Zwischenverdienst von Fr. 2'018.30 bzw. Fr. 1'946.75 für die Monate Februar
und März 2011 aufgrund von Malerarbeiten angerechnet hatte.
3. a) Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die
versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz
arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung
sucht. Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich
eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit-
oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a und b
AVIG). Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG in Verbindung mit Art. 11 AVIG hat der
Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren
Arbeitsausfall erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen
Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle
Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG).
b) Während es sich bei der Arbeitslosigkeit um eine Anspruchsvoraussetzung zum
Bezug
von
Arbeitslosenentschädigung
handelt,
geht
es
bei
der
Zwischenverdienstregelung
um
eine
nach
besonderen
Regeln
bemessene
Entschädigung,
die
jedoch
nicht
grundsätzlich
von
den
allgemeinen
Anspruchsvoraussetzungen losgelöst ist (Faesi, Arbeitslosenentschädigung und
Zwischenverdienst, Ursachen und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG,
Zürich 1999, S. 242). Zu den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zählt die
Arbeitslosigkeit gemäss Art. 10 AVIG. Ist eine versicherte Person nicht als arbeitslos im
Sinne von Art. 10 Abs. 1 oder 2 AVIG zu betrachten, kann sie sich demnach nicht auf
die Zwischenverdienstregelung berufen (Faesi, a.a.O., S. 243). Verfügt die arbeitslose
Person über eine zumutbare Tätigkeit, ist sie im Umfang dieser Beschäftigung nicht
mehr arbeitslos. Trotzdem ist eine solche Person dann als arbeitslos im Sinne von Art.
10 Abs. 2 lit. b AVIG zu betrachten, wenn über den Arbeitsumfang hinaus, den sie
bereits innehat, eine Beschäftigung ausüben möchte. Es erfolgt in diesem Umfang eine
Kompensationszahlung.
c) Gemäss Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus
unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb
einer Kontrollperiode erzielt. Anknüpfungspunkt ist und bleibt das tatsächliche Ausüben
einer (Zwischenverdienst-)Tätigkeit. Entscheidend ist - wie sich bereits deutlich aus
dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 1 AVIG ergibt - allein, ob eine auf Erwerb ausgerichtete
Tätigkeit vorliegt, d.h. faktisch ausgeübt worden ist (Stauffer/Kupfer, Rechtsprechung
des
Bundesgerichtes
zum
Sozialversicherungsrecht,
Bundesgesetz
über
die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Zürich 2008, Art.
24, S. 124). Liegt keine Tätigkeit vor, gibt es nichts anzurechnen (Urteil des
Bundesgerichtes C 316/05 vom 12. Oktober 2006 E. 2.4).
Eine unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit ist einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10
Abs. 1 und Abs. 2 lit. b AVIG gleichzusetzen, wenn normalerweise nach den
Umständen oder den beruflichen und örtlichen Usanzen für die geleistete Arbeit Lohn
zu erwarten ist (vgl. Art. 320 Abs. 2 OR und ARV 2000 Nr. 32 S. 172 E. 1c mit Hinweis;
Urteil des Bundesgerichtes C 278/03 vom 17. Februar 2004 E. 2.1.2). Die
freundschaftliche Dienstleistung muss der Arbeitslosenkasse als Zwischenverdienst
gemeldet werden. Die Arbeitslosenkasse berechnet einen fiktiven Zwischenverdienst
und eröffnet diesen in einer anfechtbaren Verfügung (Stauffer/Kuper, a.a.O., S. 126;
ARV 2000 Nr. 32 S. 173 E. 1d und 2b).
d) Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres,
nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber
mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25
Abs. 2 Satz 1 ATSG).
4. a) Die Rückforderung umfasst vorliegend Taggeldleistungen, die für die Monate
Februar und März 2011 gewährt worden sind. Bezüglich dieser Rückforderung
vermögen die Vorbringen des Beschwerdeführers die Betrachtungsweise der
Vorinstanz nicht in Zweifel zu ziehen. Aufgrund der Akten ist nämlich erstellt und im
Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit dem Geschäftsführer der Bar
C__________ in D__________ eine mündliche Vereinbarung getroffen hatte, wonach
er seine Arbeitskraft nach Bedarf und stundenweise ab Februar 2011 zur Verfügung
stellen würde. Es ging darum, beim Ausbau des Lokals als Arbeiter für Malerarbeiten
teilzeitig tätig zu sein. Daraufhin war der Versicherte während der Monate Februar und
März
2011,
nachdem
er
seine
weitere
tägliche
Teilzeitbeschäftigung
als
Schneesportlehrer auf der A__________ beendet hatte, in der Bar C__________ in
D__________ tätig. Auf den Formularen „Angaben der versicherten Person“ der
Monate Februar und März 2011 hatte er die Fragen, ob er eine selbstständige
Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, verneint, und lediglich die Skischule A__________ als
Arbeitgeber aufgeführt. Die Kasse muss aber beurteilen können, ob und
gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten ein Anspruch auf Leistungen
zusteht. Es ist daher jede Tätigkeit zu melden und die diesbezügliche rechtliche
Qualifikation (Teilerwerb, Nebenerwerb) obliegt einzig der Verwaltung (Urteil des
Bundesgerichtes C 49/ 87 vom 19. Mai 1988). Die Meldepflicht besteht auch dann,
wenn der Versicherte freiwillig, aus reiner Gefälligkeit oder anderen Motiven,
unentgeltlich Arbeit leistet (Urteil des Bundesgerichtes C 90/02 vom 14. April 2005 E.
3.3). In diesem Sinne ist dem Beschwerdeführer ein fehlerhaftes Verhalten anzulasten.
Er ist nämlich zweifelsfrei dieser Meldepflicht nicht nachgekommen. Entlastende
Umstände oder Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor.
b) Die Verwaltung hatte alsdann zu prüfen, ob eine (unentgeltliche) Tätigkeit vorlag, die
der Regel nur gegen Bezahlung ausgeführt wird (Art. 322 Abs. 1 und Art. 394 Abs. 3
OR), und deshalb einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AVIG
gleichzusetzen war, in. Sie hat dies zur Recht bejaht, zumal Malerarbeiten in einer
öffentlichen Gaststätte üblicherweise nur gegen Bezahlung ausgeführt werden. Dies
wird umso mehr durch den Umstand bekräftigt, dass der Beschwerdeführer dafür auch
Gegenleistungen (Hilfe beim Umzug) beansprucht und erhalten hatte, welche ebenfalls
in der Regel gegen Bezahlung stattfinden. Daher ist der Einwand des
Beschwerdeführers, er habe die Tätigkeit aus Gefälligkeit gegenüber seinem besten
Kollegen unentgeltlich erbringen wollen, arbeitsrechtlich unmassgeblich (vgl. dazu
auch Urteil des Bundesgerichtes 4C.89/1999 vom 23. August 1999 E. 2, wo es um
Gefälligkeitsarbeiten unter Konkubinatspartnern ging). Faktisch und ihrer Natur nach
stellt daher die unentgeltliche Leistung des Beschwerdeführers in der Bar eine
Arbeitsleistung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AVIG dar.
c) Bleibt zu prüfen, ob die Kasse ein fiktives Einkommen anrechnen und verrechnen
konnte. Der Beschwerdeführer hat gegenüber dem Inspektor ausgesagt, dass er am
Montag, 7. Februar 2011 die Arbeiten begonnen und diese am Samstag, 19. März
2011 beendet hatte. Gemäss den Aussagen des Beschwerdeführers und des
Geschäftsführers wurden die geleisteten Arbeitsstunden nicht verbucht, weshalb sie
nicht nachweisbar sind. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht entlöhnt
wurde. Bei unkontrollierter Arbeitszeit ist von einer berufs- und ortsüblichen Entlöhnung
und Arbeitsdauer auszugehen (BGE 120 V 247 E. 4b; ARV 2000 Nr. 32 S. 169 E. 2 b
zweiter Satz). Die Kasse hat daher zu Recht die geleisteten Arbeitsstunden als Maler
in Berücksichtigung der Teilzeittätigkeit als Schneesportler bei einer 42 Stundenwoche
berechnet. Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei für den Reiseweg und die
Verköstigung ein gebührender Abzug vorzunehmen, ist nicht stichhaltig, zumal der
Beschwerdeführer einerseits selber darlegte, die Arbeiten seien vorwiegend abends
ausgeübt worden, aufgrund der Kontrolle durch den Inspektor vor Ort erwiesen ist,
dass der Beschwerdeführer bereits um 16.00 Uhr mit Malerarbeiten beschäftigt war,
und mit den öffentlichen Verkehrsmittels ein Reiseweg von max. 40 Minuten zu
absolvieren war. Unerheblich ist auch die Qualität der geleisteten Arbeit, zumal der
Geschäftsführer diesbezüglich keine Mängel gerügt hatte. Mithin kann der
Beschwerdeführer nichts zu seiner Entlastung vorbringen.
d) Da gegen die eigentliche Kompensationsberechnung zu Recht keine Einwände
erhoben wurden, ist nach dem Gesagten, der vorinstanzliche Entscheid zu schützen.
Mithin ist die Beschwerde von X__________ abzuweisen.
5. a) Das Verfahren ist, von hier nicht massgebenden Ausnahmen abgesehen,
kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).
b) Der obsiegenden Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (BGE
123 V 309).
Demnach wird erkannt
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Es werden weder Kosten erhoben noch Parteientschädigungen ausgerichtet.
Sitten, 6. Juni 2012