RVJ / ZWR 2018
303
Strafprozessrecht
Procédure pénale
Ausstand - KGE (Einzelrichter der Strafkammer) vom 25. April
2018, X. c. Richter Y. - TCV P3 18 99
Die Personalunion von Straf- und Massnahmenvollzugsgericht sowie
Zwangsmassnahmengericht bildet keinen Ausstandsgrund nach
Art. 56 lit. b StPO
- Das Ausstandsgesuch mit dem formellen Einwand, der Straf- und Massnahmenvoll-
zugsrichter könne nicht gleichzeitig als Zwangsmassnahmenrichter Sicherheitshaft
anordnen, erfolgte verspätet (Art. 58 Abs. 1 StPO; E. 1.2).
- Die Personalunion zwischen dem Straf- und Massnahmenvollzugsrichter im selb-
ständigen Nachverfahren gemäss Art. 363 ff. StPO und dem Zwangsmassnahmen-
richter bei der Anordnung von Sicherheitshaft analog Art. 229-233 i.V.m. Art. 221 und
Art. 220 Abs. 2 StPO bildet für sich noch keinen Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. b
StPO (E. 2).
L’union personnelle entre le tribunal de l’application des peines et
mesures ainsi que le tribunal des mesures de contrainte ne constitue
pas en soi un motif de récusation au sens de l’art. 56 let. b CPP
- La requête de récusation fondée sur l’objection formelle selon laquelle le juge du
tribunal de l’application des peines et mesures ne pourrait pas simultanément, en
tant que juge du tribunal des mesures de contrainte, ordonner la détention pour des
motifs de sûreté était tardive (art. 58 al. 1 CPP ; consid. 1.2).
- L’exercice par un même magistrat de la fonction de juge de l’application des peines
et mesures dans une procédure indépendante au sens des art. 363 ss CPP, d’une
part, et de juge du tribunal des mesures de contrainte ordonnant une détention pour
des motifs de sûreté par application analogique des art. 229 à 233 CPP en relation
avec les art. 221 et 220 al. 2 CPP, d’autre part, ne constitue pas en soi un motif de
récusation au sens de l’art. 56 let. b CPP (consid. 2).
Aus den Erwägungen
1.1 (…) Der Gesuchsteller stützt das Ausstandsgesuch gegen Richter
Y. auf Art. 58 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 lit. b StPO, womit die Beschwerde-
instanz zuständig ist (…).
1.2 Das Ausstandsgesuch muss unmittelbar, sprich ohne Verzug,
nach Kenntnisnahme eines Ausstandgrundes eingereicht werden, da
ansonsten der Anspruch verwirkt und ein Verstoss gegen Treu und
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Glauben vorliegt (Art. 58 Abs. 1 StPO; BGE 140 I 271 E. 8.4.3, 138 I 1
E. 2.2, 136 I 207 E. 3.4, 134 I 20 E. 4.3.1; Bundesgerichtsurteile
1B_27/2018 vom 29. März 2018 E. 1.6 und 1B_512/2017 vom 30.
Januar 2018 E. 3; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. A.,
Zürich/ Basel/ Genf 2014, N. 3 zu Art. 58 StPO; Boog, Basler
Kommentar, 2. A., N. 7 zu Art. 58 StPO). Nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs ist es
namentlich nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren
Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei
ungünstigem Ausgang erst später vorzubringen (BGE 135 III 334 E.
2.2; Bundesgerichtsurteile 1B_473/2016 vom 13. März 2017 E. 3 und
6B_358/2016 vom 23. Februar 2017 E. 2.1). (…)
1.2.2 (…) Vorliegend ist Richter Y. als Straf- und Massnahmenvoll-
zugsrichter im Hauptverfahren P2 16 x seit November 2016 dafür
zuständig über den Fortgang bzw. die Aufhebung der stationären
therapeutischen Massnahmen zu befinden (Art. 59 Abs. 4 bzw.
Art. 62d i.V.m. Art. 62c Abs. 1 StGB) sowie über eine allfällige
Verwahrung oder den Vollzug der Reststrafe zu entscheiden (Art. 62c
Abs. 2 bzw. Abs. 4 i.V.m. Art. 64 StGB). In seiner Funktion als
Zwangsmassnahmenrichter ordnete Richter Y. bereits am 18. Januar
2018 Sicherheitshaft bis zum Entscheid im Hauptverfahren bzw. für
längstens vier Monate bis zum 18. April 2018 an, welche Verfügung
unangefochten in Rechtskraft erwuchs (P2 18 x). Der Gesuchsteller
rügte weder in der vorgängigen Stellungnahme vom 17. Januar 2018,
noch zu einem späteren Zeitpunkt die Personalunion zwischen dem
Straf- und Massnahmenvollzugsrichter und dem Zwangsmassnah-
menrichter. Insofern der Gesuchsteller nun hinsichtlich der Verlänge-
rung der Sicherheitshaft die Personalunion kritisiert, während er dies
bei der Anordnung der Sicherheitshaft nicht monierte, wird diese Rüge
als verspätet erachtet und widerspricht dem Grundsatz von Treu und
Glauben.
Der diesbezügliche Einwand des Gesuchstellers in der Replik vom
- April 2018, das Zwangsmassnahmengericht habe aufgrund der
bundesrechtlichen
Vorgaben
inhaltlich
beim
Entscheid
vom
- Januar 2018 keinen Spielraum gehabt, weshalb er nicht opponiert
habe, aber heute bestehe ein Ermessen des Zwangsmassnahmen-
gerichts, ist nicht stichhaltig. Vorab erkannte das Bundesgericht im
Urteil 6B_1432/2017 vom 15. Januar 2018 lediglich, die Sache werde
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„zur Prüfung der Anordnung von Sicherheitshaft an das Zwangsmass-
nahmengericht des Kantons Wallis zurückgewiesen“. Damit stand
dem Zwangsmassnahmengericht sehr wohl ein Ermessen zu und es
hatte die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherheitshaft frei
zu prüfen. Zweitens wäre der Vorwurf der Personalunion selbst dann,
wenn das Zwangsmassnahmengericht keinen Spielraum gehabt
hätte, bereits zu diesem früheren Zeitpunkt vorzubringen gewesen.
Denn sofern der Vorwurf der Personalunion zwischen Straf- und
Massnahmenvollzugsrichter und Zwangsmassnahmenrichter konse-
quent vertreten werden will, kann es keine Rolle spielen, ob das
Gericht nun mit Ermessen entscheidet oder nicht.
Das Zwangsmassnahmengericht räumte dem Gesuchsteller zudem
mit Verfügung vom 11. April 2018 die Möglichkeit ein, zum Gesuch um
Verlängerung der Sicherheitshaft Stellung zu nehmen (P2 18 y). Da
der Richter, welcher die Instruktion führt in der Regel auch später den
Entscheid trifft (vgl. Art. 61 StPO; 20 Abs. 2 des Organisations-
reglements der Walliser Gerichte vom 21. Dezember 2010 [ORG;
SGS/VS 173.100]), musste dem Gesuchsteller bewusst sein, dass
Richter Y. auch den Entscheid über die Verlängerung der Sicherheits-
haft fällen wird. In seiner Stellungnahme vom 11. April 2018 brachte
der Gesuchsteller jedoch nicht vor, der Zwangsmassnahmenrichter
dürfe nicht gleichzeitig auch noch als Straf- und Massnahmenvoll-
zugsrichter amten.
1.3 Nach dem Dargelegten hatte der Gesuchsteller bereits früher die
Möglichkeit, die Personalunion des Zwangsmassnahmenrichters und
Straf- und Massnahmenvollzugsrichters zu rügen. Es ist daher unzu-
lässig, diesen formellen Einwand, den er bereits in einem früheren
Prozessstadium hätte geltend machen können, bei ungünstigem Aus-
gang des Entscheids über die Verlängerung der Sicherheitshaft zu
rügen. Weitere Gründe, welche den Ausstand von Richter Y. zu recht-
fertigen vermöchten, bringt der Gesuchsteller nicht vor. Demnach ist
auf das Ausstandsgesuch nicht einzutreten.
2. Selbst wenn auf das Ausstandsgesuch einzutreten wäre, müsste
dieses entsprechend den nachfolgenden Erwägungen abgewiesen
werden.
2.1 Art. 56 StPO zählt verschiedene Gründe auf, die zum Ausstand
von in einer Strafbehörde tätigen Personen führen. Diese Bestimmung
konkretisiert die Verfassungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV
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(SR 101) sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101). Danach hat jede
Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen,
unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken
sachfremder Umstände entschieden wird. Die Garantie des verfas-
sungsmässigen Richters soll zu der für einen korrekten und regel-
konformen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzel-
fall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Da die
Ausstandsregelung in einem Spannungsverhältnis zum Anspruch auf
den gesetzlichen Richter (Art. 30 Abs. 1 BV) steht, muss sie eine
Ausnahme bleiben, soll die Zuständigkeitsordnung nicht ausgehöhlt
werden. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt,
wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den
Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit
zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in
einem bestimmten Verhalten der betreffenden Gerichtsperson oder in
gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisato-
rischer Natur begründet sein (vgl. BGE 142 I 172 E. 3, 141 IV 178
E. 3.2.1, 137 I 227 E. 2.1; Bundesgerichtsurteil 1B_79/2017 vom
- September 2017 E. 4 mit Hinweisen).
Nach Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person insbe-
sondere dann in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung,
insbesondere als Mitglied einer Behörde, in der gleichen Sache tätig
war (lit. b) oder aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freund-
schaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,
befangen sein könnte (lit. f). Voraussetzung nach Art. 56 lit. b StPO
ist, dass die gleiche Person in der gleichen Sache (gleiche Parteien,
Sachverhalt und Rechtsfragen) in einem früheren Verfahren eine
funktionell andere Stellung einnahm. Massgeblich für die Annahme
einer ausstandsbegründenden Vorbefassung ist, ob die beiden Behör-
den, in denen jemand in der gleichen Sache tätig war, in aufeinander-
folgenden und organisatorisch getrennten Funktionen gehandelt
haben (Bundesgerichtsurteile 1B_93/2017 vom 18. Mai 2017 E. 2.3.1,
1B_348/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3 und 1B_291/2015 vom
- Oktober 2015 E. 3.3). Ist eine Gerichtsperson in derselben Stel-
lung mit der gleichen Sache mehrfach befasst, liegt kein Fall der Vor-
befassung gemäss Art. 56 lit. b StPO vor. Eine Mehrfachbefassung in
diesem Sinn kann aber im Rahmen des Auffangtatbestands von
Art. 56 lit. f StPO relevant werden (Bundesgerichtsurteil 1B_27/2016,
1B_45/2016 vom 4. Juli 2016 E. 4.3).
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(…)
2.2.1 Auf Ebene des Bundesrechts existieren keine Gesetzesbestim-
mungen, welche die Personalunion zwischen Zwangsmassnah-
mengericht und Straf- und Massnahmenvollzugsgericht in einem ent-
sprechenden Fall verbieten. Art. 18 Abs. 2 StPO hält lediglich fest,
dass Mitglieder des Zwangsmassnahmengerichts im gleichen Fall
nicht als Sachrichter tätig sein können. Die ratio legis von Art. 18 Abs. 2
StPO ergibt sich auch aus der Konzeption der Art. 129 ff. StPO: So
lange kein materielles Urteil in der Sache (Schuld- oder Freispruch)
getroffen wurde, soll derjenige Richter, welcher das Sachurteil zu
treffen hat, nicht gleichzeitig über die Anordnung bzw. Verlängerung
der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft befinden. Nachher „bedarf
es des Zwangsmassnahmengerichts nicht, denn in diesem Zeitpunkt
besteht die Gefahr nicht mehr, der Entscheid über die Sicherheitshaft
könnte den Anschein von Befangenheit erwecken“ (vgl. Botschaft zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005,
BBl 1085 1234 f.).
Bei Entscheiden im selbständigen Nachverfahren gemäss Art. 363 ff.
StPO befasst sich nicht der „Sachrichter“ im Sinne von Art. 18 Abs. 2
StPO mit der erstmaligen materiell-rechtlichen Beurteilung der Tat-
vorwürfe, sondern ein Gericht hat sich im Nachgang an ein in Rechts-
kraft erwachsenes Strafurteil hauptsächlich in Bezug auf die Mass-
nahme oder den Vollzug der Strafe nochmals mit der Sache zu befas-
sen. In den Verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO geht es mithin um die
nachträgliche Abänderung oder Ergänzung der Sanktionsfolgen von
rechtskräftigen Strafurteilen. Das ursprüngliche Verfahren wird fort-
gesetzt und es soll einer späteren Entwicklung Rechnung getragen
werden (BGE 141 IV 396 E. 3.1). Damit ist die Situation auch nicht mit
der vom Gesuchsteller dargelegten vergleichbar, in welcher ein Sach-
richter, bevor er das erstinstanzlichen Urteil fällt, als Haftrichter amtet.
Der nachträgliche selbständige Entscheid gemäss Art. 363 ff. StPO
über die Aufhebung einer stationären therapeutischen Massnahme
bzw. über den Vollzug der Reststrafe oder die Anordnung einer Ver-
wahrung (Art. 62c Abs. 1, 2 und Abs. 4 StGB) entspricht vielmehr dem
Entscheid des Sachrichters, welcher nach dem erstinstanzlichen Urteil
Sicherheitshaft anordnet oder jenem der Verfahrensleitung im
Berufungsverfahren (Art. 231 Abs. 1 und Art. 232 Abs. 1 StPO; vgl.
vergleichbarer Fall unter dem alten Prozessrecht BGE 128 I 184). (…)
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2.2.2 Art. 56 lit. b StPO verbietet die Gerichtstätigkeit derselben Per-
son „in einer anderen Stellung“ und „in der gleichen Sache“. Wenn ein
Straf- und Massnahmenvollzugsrichter gleichzeitig als Zwangsmass-
nahmenrichter tätig wird, amtet er in der gleichen organisatorischen
Einheit (Art. 12 Abs. 4 RPflG; Bundesgerichtsurteil 6B_1432/2017 vom
- Januar 2018 E. 1.6) und nicht in aufeinanderfolgenden Funktionen.
Das Verfahren vor dem Zwangsmassnahmenrichter verläuft in der
Regel parallel zum Hauptverfahren, weshalb es sich hierbei nicht um
eine unter- oder übergeordnete Funktion zum Straf- und Massnah-
menvollzugsrichter handelt. Damit liegt keine „anderen Stellung“ im
Sinne von Art. 56 lit. b StPO vor, wenn der Straf- und Massnahmen-
vollzugsrichter gleichzeitig als Zwangsmassnahmenrichter amtet
(vgl. Bundesgerichtsurteil 1B_93/2017 vom 18. Mai 2017 E. 2.3.1,
1B_348/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3 und 1B_291/2015 vom
- Oktober 2015 E. 3.3).
2.2.3 Fraglich ist zudem, ob das Zwangsmassnahmengericht „ in der
gleichen Sache“ tätig wird, wenn es parallel zum selbständigen Nach-
verfahren gemäss Art. 363 ff. StPO zwecks Überprüfung von statio-
nären therapeutischen Massnahmen (Art. 59 Abs. 4 oder Art. 62d
i.V.m. Art. 62c Abs. 1 StGB) in analoger Anwendung von Art. 229-233
i.V.m. Art. 221 und Art. 220 Abs. 2 StPO Sicherheitshaft anordnet
(vgl. BGE 142 IV 105 E. 5.5, 141 IV 49 E. 2.6, 139 IV 175 E. 1.1 f.,
137 IV 333 E. 2). Massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser
Frage ist, ob das Verfahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt
und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbe-
fassung offen erscheint und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit
erweckt wird (BGE 117 Ia 182 E. 3, 116 Ia 34 E. 3a). Ob dies zutrifft,
hängt auch davon ab, welche Fragen der Zwangsmassnahmenrichter
zu entscheiden hat und welche Aspekte später beim Entscheid im
Hauptverfahren vor dem Straf- und Massnahmenvollzugsgericht zu
beurteilen sind.
Der Zwangsmassnahmenrichter hat bei der Anordnung von Sicher-
heitshaft während dem selbständigen nachträglichen Verfahren
zwecks Überprüfung einer stationären therapeutischen Massnahme
abzuklären, ob die Voraussetzungen für die Anordnung bzw. Verlän-
gerung der Haft erfüllt sind. Die Prüfung des dringenden Tatverdachts
entfällt, da bereits eine rechtskräftige Verurteilung vorliegt. Hingegen
bedarf es einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass das Verfahren
zu einer Massnahme führt und es wird ein besonderer Haftgrund
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vorausgesetzt (BGE 137 IV 333 E. 2.3.1). Demgegenüber geht es
beim selbständigen Nachverfahren darum zu prüfen, ob die Mass-
nahme im Hinblick auf die psychische Störung wirksam ist und der
Gefahr weiterer damit zusammenhängender Verbrechen und Ver-
gehen begegnet werden kann (Art. 59 Abs. 4 StGB) oder ob die
Massnahme wegen Erfolgs- und Aussichtslosigkeit aufzuheben ist
(Art. 62d i.V.m. Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB). Obwohl beide Entscheide
teils auf ähnlichen Sachverhaltselementen beruhen, steht bei der
Beurteilung der Sicherheitshaft die Frage des Haftgrundes im Zentrum
und bei der Überprüfung der Massnahme die Wirksamkeit und Erfor-
derlichkeit ebendieser.
Das Zwangsmassnahmengericht setzte sich vorliegend im Zusam-
menhang mit der Anordnung und der Verlängerung der Sicherheits-
haft eingehend mit dem Haftgrund der Wiederholungs- oder Fort-
setzungsgefahr, namentlich mit der Rückfallgefahr, auseinander und
bejahte diese. Die Wahrscheinlichkeit, dass „das Verfahren zu einer
Massnahme führt“, nahm es mit Hinweis auf E. 1.7 des Bundesge-
richtsurteils 6B_1432/2017 vom 15. Januar 2018 ohne nähere
Begründung an. Insoweit der Zwangsmassnahmenrichter sich nicht
näher mit der Beurteilung der Massnahme auseinandergesetzt und
diesbezüglich nicht bereits Stellung bezogen hat, kann im Hinblick auf
das Hauptverfahren P2 16 x vor dem Straf- und Massnahmenvoll-
zugsgericht auch keine diskutable Vorbefassung ausgemacht werden.
Es kann nicht gesagt werden, das Verfahren, in dem der selbständige
nachträgliche Entscheid getroffen wird, sei wegen des Umstandes,
dass der Straf- und Massnahmenvollzugsrichter in der betreffenden
Angelegenheit bereits als Zwangsmassnahmenrichter tätig war, nicht
mehr offen und es werde der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt.
Daraus ergibt sich, dass die Personalunion von Straf- und Massnah-
menvollzugsrichter und Zwangsmassnahmenrichter im selbständigen
Nachverfahren gemäss Art. 363 ff. StPO grundsätzlich mit Bundes-
und Verfassungsrecht vereinbar ist.
Mit Urteil 1B_226/2018 vom 3. Juli 2018 wies das Bundesgericht die
dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen ab.