Complaint upheld over unlawful police biometrics and DNA collectionKI-generiert

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VERFÜGUNG VOM 3. JUNI 2015

Kantonsgericht Wallis

Strafkammer

Jacques Berthouzoz, Einzelrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber

in Sachen

X_________ , Beschwerdeführer

gegen

die am 22. Januar 2015 durch die Kantonspolizei Wallis an ihm durchgeführten er-

kennungsdienstlichen Massnahmen

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Verfahren

A. Im Rahmen des gegen X_________ wegen des Vorwurfs der Nötigung geführten

polizeilichen Ermittlungsverfahrens wurden diesem am 22. Januar 2015 Fingerabdrü-

cke und ein Wangenschleimhautabstrich abgenommen. Vorgängig unterzeichnete

X_________ das Formular „Erkennungsdienstliche Erfassung und Analyse im polizeili-

chen Ermittlungsverfahren (Art. 260 StPO)“. Mit diesem Formular wird die betroffene

Person darüber in Kenntnis gesetzt, dass sie den Entscheid betreffend die erken-

nungsdienstliche Erfassung und Analyse bei der Staatsanwaltschaft anfechten kann,

worauf letztere über die erkennungsdienstliche Erfassung und die Anordnung der Ana-

lyse der DNA-Probe befindet.

B. Am 27. Januar 2015 reichte X_________ beim Kantonsgericht eine Beschwerde

ein und beantragte, die an seiner Person erhobenen Massnahmen, wie Speichelprobe,

Bilder der Fingerabdrücke und Fahndungsbilder, seien umgehend zu vernichten. Wie

er sich in der Zwischenzeit erkundigt habe, seien die an ihm vorgenommenen Mass-

nahmen wie Entnahme einer Speichelprobe für DNA-Analyse, Fingerabdrücke, Fahn-

dungsphotos für die gegen ihn erhobene Anschuldigung in keiner Weise gerechtfertigt.

Dies ergebe sich aus einem neuen Bundesgerichtsentscheid, der über die Festtage in

allen Medien publiziert worden sei.

C. Am 5. Februar 2015 nahm der Kommandant der Kantonspolizei zur Beschwerde

Stellung. Das Vorgehen der Polizei entspreche der Weisung des Generalstaatsanwal-

tes, welche der Stellungnahme beigelegt wurde. Aus dem ebenfalls beigelegten For-

mular „Erkennungsdienstliche Erfassung und Analyse im polizeilichen Ermittlungsver-

fahren (Art. 260 StPO)“ ergebe sich zudem, dass der Beschwerdeführer dem Vorgehen

der Polizei zugestimmt habe. Mit diesem Formular habe der Beschwerdeführer Kennt-

nis davon genommen, dass er die erkennungsdienstlichen Massnahmen ablehnen und

an die Staatsanwaltschaft gelangen könne. Schliesslich verwies der Kommandant auf

das Urteil des Bundesgerichts 1B_685/2011 vom 23. Februar 2012, wonach eine DNA-

Probe auch dann abgenommen werden kann, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit

dafür besteht, dass der Betroffene in andere Straftaten verwickelt sein könnte.

D. Der Beschwerdeführer nahm am 25. Februar 2015 zur Eingabe des Polizeikom-

mandanten Stellung und führte aus, der einvernehmende Polizeibeamte habe ihm den

Eindruck vermittelt, dass die Abnahme der Fingerabdrücke und der Speichelprobe und

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• 3 -

die erkennungsdienstlichen Fotos auf Anordnung des zuständigen Staatsanwaltes zu

geschehen hätten. Die an seiner Person erhobenen Beweise seien für das ihm vorge-

worfene Vergehen in keiner Weise notwendig, unverhältnismässig und rechtlich unzu-

lässig. Er verlange darum, dass die an seiner Person auf Vorrat zu Unrecht erhobenen

Beweise wie DNA-Probe, Fingerabdrücke und Fahndungsfotos umgehend zu vernich-

ten seien.

E. Mit Schreiben vom 11. Mai 2015 verlangte die Strafkammer des Kantonsgerichts

von der Staatsanwaltschaft, Amt der Region Oberwallis, die Akten betreffend

X_________, welche die Staatsanwaltschaft dem Kantonsgericht am 15. Mai 2015

zustellte.

Erwägungen

1.

1.1 Verfügungen und Verfahrenshandlungen von Polizei, Staatsanwaltschaft und

Übertretungsstrafbehörden können mittels Beschwerde nach Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO

angefochten werden. Beschwerdeinstanz ist ein Richter des Kantonsgerichts (Art. 13

Abs. 1 EGStPO). Vorliegend wird die Abnahme einer DNA-Probe am und die erken-

nungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers durch die Kantonspolizei bean-

standet. Dabei handelt es sich um Zwangsmassnahmen, die mit Beschwerde anfecht-

bar sind (Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-

schen Strafprozessordnung, 2. A., N. 15 zu Art. 393 StPO; Bundesgerichtsurteil

1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 2.2; Verfügung des Kantonsgerichts Wallis

P3 13 107 vom 27. September 2013).

1.2 Die Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert

10 Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 396

Abs. 1 StPO). Bei Beschwerden gegen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich er-

öffnet wurden, beginnt die Frist mit der tatsächlichen Kenntnisnahme der Handlung

(Art. 384 lit. c StPO). Die vorliegend beanstandeten Massnahmen wurden am 22. Ja-

nuar 2015 vorgenommen, womit die schriftlich begründete Beschwerde vom 27. Janu-

ar 2015 innert laufender Rechtsmittelfrist eingereicht wurde.

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1.3 Der Beschwerdeführer ist als beschuldigte Person, an welcher die erkennungs-

dienstlichen Massnahmen durchgeführt wurden, im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO zur

Beschwerdeführung legitimiert.

Soweit der Kommandant der Kantonspolizei vorbringt, der Beschwerdeführer habe mit

der Unterzeichnung des Formulars „Erkennungsdienstliche Erfassung und Analyse im

polizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 260 StPO)“ den erkennungsdienstlichen Mass-

nahmen zugestimmt, ist festzuhalten, dass die Frage der Rechtmässigkeit einer

Zwangsmassnahme auch dann mittels Beschwerde von der beschuldigten Person auf-

geworfen werden kann, wenn sie zur Durchsetzung der Massnahme ihre Einwilligung

abgegeben hat (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich UH120024 vom

6. Juli 2012, in: ZR 111/2012 S. 156 E. 7.1; Verfügung des Kantonsgerichts Wallis

P3 13 107 vom 27. September 2013).

1.4 Bei der Beschwerde gemäss Art. 393 StPO handelt es sich um ein umfassendes

ordentliches Rechtsmittel. Der Beschwerdeinstanz kommt gemäss Art. 393 Abs. 2

StPO volle Kognition zu (Guidon, Basler Kommentar, 2. A., N. 15 zu Art. 393 StPO),

sie prüft jedoch einzig die in der Beschwerde vorgebrachten Rügen (ZWR 2014 S. 200

E.1; 2012 S. 221 E. 1.2; Calame, in: Kuhn/Jeanneret [Hrsg.], Commentaire romand,

Code de procédure pénale suisse, N. 5, 6 und 20 zu Art. 385 StPO).

2.

2.1 Die gesetzliche Grundlage für die DNA-Probe, deren Analyse und für die erken-

nungsdienstliche Erfassung findet sich in Art. 255 und 260 StPO.

Nach Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann zur Aufklärung eines Verbrechens oder Verge-

hens von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt

werden. Gemäss Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO kann die Polizei die nicht invasive Probe-

nahme bei Personen anordnen. Die Erstellung eines Profils ist allerdings auch in sol-

chen Fällen von der Staatsanwaltschaft (oder vom Gericht) anzuordnen (Botschaft vom

21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1241

Ziff. 2.5.5; Fricker/Maeder, Basler Kommentar, 2. A., N. 29 zu Art. 255 StPO; Schmid,

Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. A., N. 12 zu Art. 255 StPO;

Hansjakob, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, 2. A., N. 21 zu Art. 255 StPO; Bundesgerichtsurteil

6B_718/2014 vom 10. Dezember 2014 E. 1.3.2 [zur Publikation vorgesehen]).

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Bei der erkennungsdienstlichen Erfassung werden die Körpermerkmale einer Person

festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen (Art. 260 Abs. 1 StPO). In der

Praxis umfasst sie heute meistens das Fotografieren des Kopfes, die Erfassung eines

Signalements sowie die Abnahme von Fingerabdrücken (Hansjakob, a.a.O., N. 1 zu

Art. 260 StPO). Zweck einer erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss Art. 260 StPO

ist die Abklärung des Sachverhaltes, worunter insbesondere die Feststellung der Iden-

tität einer Person fällt (vgl. BBl 2006 1243 Ziff. 2.5.6). Die erkennungsdienstliche Erfas-

sung wird in einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl angeordnet. In dringenden

Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich schriftlich zu bestä-

tigen (Art. 260 Abs. 3 StPO). Zulässigkeit und Verhältnismässigkeit erkennungsdienst-

licher Erfassungen sind von Amtes wegen zu überprüfen (Hansjakob, a.a.O., N. 12 zu

Art. 260 StPO; Bundesgerichtsurteil 6B_718/2014 vom 10. Dezember 2014 E. 1.3.2

[zur Publikation vorgesehen]).

Der Kommandant der Kantonspolizei führte in seiner Stellungnahme zur Beschwerde

aus, die Polizei habe im Sinne der Weisung des Generalsstaatsanwalts des Kantons

Wallis betreffend erkennungsdienstliche Behandlung vom 24. März 2011 gehandelt.

Diese Weisung lautet in Bezug auf die DNA-Probe und die DNA-Analyse wie folgt

(Auszug):

1.1 Präambel

Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens darf die Kantonspolizei lediglich nicht invasi-

ve DNA-Proben (Wangenschleimhautabstrich) bei Personen nehmen.

Dies Staatsanwaltschaft darf hingegen invasive DNA-Proben durch die Entnahme von Blutproben bei

Personen anordnen (Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO).

Des Weiteren ist die Staatsanwaltschaft einzig zuständig, um die genommene Probe zu analysieren

(Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO).

1.2 Generalauftrag an die Polizei

Was die nicht invasiven DNA-Probenahmen bei Personen im Sinne von Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO an-

belangt, erhält die Kantonspolizei den Generalauftrag, die Analyse der genommenen Probe anzuord-

nen und deren Ergebnis ins Informationssystem einzugeben, soweit die Voraussetzungen des Art. 255

Abs. 1 StPO erfüllt sind. Art. 255 Abs. 1 StPO lautet wie folgt:

1 Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann eine Probe genommen und ein DNA-Profil

erstellt werden von:

a.

der beschuldigten Person;

b.

anderen Personen, insbesondere Opfern oder Tatortberechtigten, soweit es notwendig ist, um von

ihnen stammendes biologisches Material von jenem der beschuldigten Person zu unterscheiden;

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• 6 -

c.

toten Personen.

1.3 Besondere Aufträge an die Polizei

Weigert sich die betroffene Person, sich einer polizeilichen DNA-Probe zu unterziehen und/oder ist

diese Probe invasiv, dann hat die Polizei eine Genehmigung bei der Staatsanwaltschaft während den

Bürozeiten zu beantragen. Die Staatsanwaltschaft darf eine solche Genehmigung erst nach der Eröff-

nung einer Untersuchung erteilen.

2.2 Entsprechende DNA-Anordnungen und -Analysen und weitere erkennungsdienstli-

che Massnahmen müssen als Zwangsmassnahmen die allgemeinen Voraussetzungen

nach Art. 197 Abs. 1 StPO erfüllen. Das heisst sie müssen a) gesetzlich vorgesehen

sein, b) es muss ein hinreichender Tatverdacht vorliegen, c) die damit angestrebten

Ziele dürfen nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und d) die Be-

deutung der Straftat muss die Zwangsmassnahme rechtfertigen.

2.2.1 Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur

sein, um einen hinreichenden Tatverdacht begründen zu können (vgl. zur Publikation

vorgesehenes Bundesgerichtsurteil 6B_718/2014 vom 10. Dezember 2014 E. 1.3.1;

BGE 137 IV 122 E. 3.2; Bundesgerichtsurteile 6B_1105/2013 vom 18. Juli 2014 E. 3.1;

6B_830/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.4; 6B_597/2013 vom 22. Oktober 2014

E. 1.2; 1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.2; mit Hinweisen).

Die streitigen Massnahmen wurden im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer

wegen Verdachts der Nötigung, somit eines Vergehens (Art. 181 i.V.m. Art. 10 Abs. 3

StGB), angeordnet. Der Tatverdacht basiert auf der Aussage von A_________. Dabei

befand sich das Verfahren im Zeitpunkt der Vornahme der erkennungsdienstlichen

Massnahmen in einem derart frühen Stadium, dass an den hinreichenden Tatverdacht

nicht allzu hohe Anforderungen gestellt werden dürfen. Der Beschwerdeführer erhebt

diesbezüglich denn auch keinerlei Rügen. Die Frage, ob ein hinreichender Tatverdacht

besteht, kann indessen vorliegend offen bleiben, da die erkennungsdienstliche Be-

handlung des Beschwerdeführers sich aus nachfolgenden Gründen ohnehin als unzu-

lässig erweist.

2.2.2 Bis zum Bundesgerichtsurteil 6B_718/2014 vom 10. Dezember 2014 [zur Publi-

kation vorgesehen], das vom Beschwerdeführer angerufen wird, ging die Rechtspre-

chung und der Grossteil der Lehre davon aus, dass im Rahmen einer gegen eine be-

schuldigte Person wegen des hinreichenden Verdachts eines begangenen Vergehens

oder Verbrechens geführten Untersuchung angesichts dessen, dass die Verhinderung

zukünftiger und die Aufklärung erfolgter Straftaten immer im öffentlichen Interesse liegt,

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grundsätzlich auch dann ein DNA-Profil erstellt werden kann, wenn dieses - wie im

vorliegenden Fall - für die Klärung des zu untersuchenden Tatvorwurfs untauglich bzw.

ungeeignet ist. Voraussetzung war allerdings, dass aufgrund einer gewissen bzw. er-

höhten Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit besteht bzw. ernst zu nehmende Hinweise

vorliegen, dass die beschuldigte Person an anderen Straftaten beteiligt war oder sein

wird. Mit anderen Worten musste die beschuldigte Person früher oder im laufenden

Strafverfahren in irgendeiner Weise hinreichend Anlass für die Annahme der Beteili-

gung an unaufgeklärten oder zukünftigen Straftaten geben, damit sich die Probeent-

nahme und Profilerstellung rechtfertigte (vgl. BGE 120 Ia 147 [bezüglich Aufbewahrung

von erkennungsdienstlichen Unterlagen]; siehe auch BGE 128 II 259 E. 3.4.1; Bundes-

gerichtsurteile 1B_57/2013 vom 2. Juli 2013 E. 2.3; 1B_685/2011 und 1B_693/2011

vom 23. Februar 2012 E. 3.4 [s. dazu auch die Kommentierung dieses Urteils von

Rohmer, in: forumpoenale 2012 S. 345 ff.]; 2C_257/2011 vom 25. Oktober 2011

E. 6.7.4; 1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 3.2.1 und 3.2.2 i.f; Verfügung des Kan-

tonsgerichts Wallis P3 13 107 vom 27. September 2013; Beschluss des Obergerichts

des Kantons Zürich UH120024 vom 6. Juli 2012, in: ZR 111/2012 S. 157 ff. E. 7.3;

Schmid, a.a.O., N. 2 zu Art. 255 StPO; Hansjakob, a.a.O., N. 10 f. zu Art. 255 StPO;

Fricker/Maeder, a.a.O., N. 7c ff. zu Art. 255 StPO; Maeder, Bemerkungen zu BGer,

StrA, 10.12.2014, 6B_718/2014, X. gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons

Bern, in: AJP 2015 S. 531 f.).

Das Bundesgericht hat sich nun im angesprochenen Urteil vom 10. Dezember 2014

klar gegen eine routinemässige DNA-Erfassung ausgesprochen und festgehalten, dass

eine DNA-Probenahme, die nicht der Aufklärung der Anlasstat, sondern nur im vorne

geschilderten Sinne zu allgemeinen strafprozessualen Zwecken erfolgt, unzulässig ist.

Dem Beschwerdeführer wird Nötigung vorgeworfen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern

die erkennungsdienstliche Behandlung (inkl. Entnahme einer DNA-Probe) zur Aufklä-

rung des aktuell gegen ihn erhobenen Vorwurfs dienlich sein soll. Die erkennungs-

dienstliche Erfassung des Beschwerdeführers ist offensichtlich nicht von Nutzen. Sie ist

also weder geeignet noch erforderlich (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO). Hinzu kommt, dass

der Beschwerdeführer den Strafverfolgungsbehörden wohl jederzeit zur Verfügung

stehen würde und die erkennungsdienstliche Behandlung, falls sie im Verlaufe des

Verfahrens doch notwendig werden sollte, problemlos zu einem späteren Zeitpunkt

durchgeführt werden könnte. Vorliegend ist der DNA-Beweis - wie auch die übrige er-

kennungsdienstliche Behandlung - für die Aufklärung der Anlasstat nicht nur unnötig,

sondern darüber hinaus schlichtweg untauglich, ist doch nichts von Tatortspuren be-

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kannt, die mit dem Profil des Beschwerdeführers hätten abgeglichen werden können

(vgl. dazu Fricker/Maeder, a.a.O., N. 7b f. zu Art. 255 StPO; Maeder, a.a.O., S. 532).

Unter Berücksichtigung der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erweisen sich

die am Beschwerdeführer vorgenommenen erkennungsdienstlichen Massnahmen so-

mit als unzulässig und die Beschwerde als begründet. Die Kantonspolizei wird deshalb

angewiesen, die im Rahmen der erkennungsdienstlichen Erfassung erstellten Akten-

stücke, Proben etc. zu löschen bzw. zu vernichten.

3. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres

Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführer obsiegt,

weshalb die Kosten dem Staat aufzuerlegen sind.

3.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 GTar wird die Gerichtsgebühr aufgrund des Umfangs und

der Schwierigkeit des Falls, der Art von Prozessführung der Parteien sowie ihrer finan-

ziellen Situation festgesetzt. Für das Beschwerdeverfahren vor einem Richter des Kan-

tonsgerichts beträgt die Gebühr Fr. 90.-- bis Fr. 2'400.-- (Art. 22 lit. g GTar). Im konkre-

ten Fall ist die Gerichtsgebühr in Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien auf

Fr. 600.-- festzusetzen, die ausgangsgemäss dem Kanton Wallis aufzuerlegen ist.

3.2 Vorliegend ist der Anspruch des anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführers

zwar auch ohne entsprechenden Antrag von Amtes wegen zu prüfen (Art. 429 Abs. 2

i.V.m. Art. 436 Abs. 1 StPO), dieser ist indes mangels besonderen Aufwands zu ver-

neinen.

Mithin werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

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Das Kantonsgericht erkennt

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Kantonspolizei angewiesen, die im

Rahmen der erkennungsdienstlichen Erfassung erstellten Aktenstücke, Proben

etc. zu löschen bzw. zu vernichten.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.-- gehen zu Lasten des Staa-

tes Wallis.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

Sitten, 3. Juni 2015