Art. 53 StGB: no waiver of punishment after reparationKI-generiert

Strafrecht

Droit pénal

Strafrecht - Strafen - Wiedergutmachung - KGE (I. Strafrechtliche Abteilung)

vom 12. November 2010 i.S. Staatsanwalt, X. gegen Y. - TCV P1 10 29

Strafrecht: Wiedergutmachung (Art. 53 StGB)

– Voraussetzungen für eine Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung im Sinne von

Art. 53 StGB (E. 5b).

– Es fehlt an einer genügenden Wiedergutmachungsleistung, wenn der Täter zwar

einräumt, die Grenzen des Anstands überschritten zu haben, gleichzeitig aber

jegliche strafrechtliche Verantwortung bestreitet (E. 5c/aa).

– Selbst bei einer genügenden Wiedergutmachungsleistung würde eine Strafbefrei-

ung vorliegend angesichts des infrage stehenden Tatbestands der sexuellen

Handlungen mit Kindern am Interesse der Öffentlichkeit an einer Strafverfolgung

scheitern (E. 5c/bb).

Ref. CH: Art. 53 StGB

Ref. VS: -

Droit pénal : réparation (art. 53 CP)

– Conditions pour accorder une libération pénale à la suite d’une réparation au

sens de l’art. 53 CP (consid. 5b).

– Des efforts suffisants en vue de réparation font défaut lorsque l’auteur admet

certes avoir dépassé les limites de la bienséance, mais conteste simultanément

toute responsabilité pénale (consid. 5c/aa).

– Même en cas d’efforts suffisants, la libération pénale ne pourrait être accordée

en l’espèce, compte tenu de l’intérêt public à poursuivre une action pénale

découlant d’actes d’ordre sexuel avec des enfants (consid. 5c/bb).

Réf. CH: art. 53 CP

Réf. VS: -

Aus den Erwägungen

(...)

5. b) Bei der Wiedergutmachung gemäss Art. 53 StGB sieht die

zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an

das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter den Schaden

gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um

das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, die Voraussetzungen

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für die bedingte Strafe erfüllt sind und das Interesse der Öffentlich-

keit und der Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind.

Die Wiedergutmachung dient in erster Linie dem Opfer, dem viel-

fach mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des Täters

liegt. Es wird an das Verantwortungsbewusstsein des Täters appelliert.

Es soll ihm das Unrecht seiner Tat vor Augen geführt werden. Durch die

Wiedergutmachung soll auch die Beziehung zwischen Täter und Opfer

verbessert werden, was den öffentlichen Frieden wiederherstellt. Die

Wiedergutmachung des Schadens rechtfertigt die Strafbefreiung, das

Strafbedürfnis schwindet, weil der Täter aktiv eine soziale Leistung

erbringt, die der Versöhnung und der Festigung des öffentlichen Frie-

dens dient (BGE 136 IV 41 E. 1.2.1, 135 IV 12 E. 3.4.1).

Nach der Lehre geht es beim Erfordernis des geringen öffentli-

chen Strafverfolgungsinteresses in Art. 53 StGB um das infolge der

Unrechtswiedergutmachung verringerte Strafbedürfnis (Straten-

werth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. A., Bern

2006, § 7 N. 12). Die Strafbefreiung infolge Wiedergutmachung ist nur

zulässig, soweit die Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug

erfüllt sind. Aus diesem Abstellen auf Art. 42 StGB folgt, dass bei Frei-

heitsstrafen über zwei Jahre das öffentliche Strafverfolgungsinter-

esse nicht mehr als gering gelten kann. Innerhalb des zweijährigen

Strafrahmens wird das Interesse an der Strafverfolgung gering, weil

und soweit der Täter Wiedergutmachungsschritte unternommen hat.

Die Anforderungen an die Wiedergutmachungsbemühungen des

Täters steigen mit der Höhe der zu erwartenden Strafe. Andererseits

nimmt das öffentliche Strafverfolgungsinteresse in gleichem Masse

ab, wie die Wiedergutmachung zur Aussöhnung zwischen den Betrof-

fenen und zur Wiederherstellung des öffentlichen Friedens geführt

hat. Im Gegensatz etwa zu § 46 dt. StGB verlangt der schweizerische

Gesetzeswortlaut von Art. 53 StGB, dass der Täter den Schaden

gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen zum Unrechtsausgleich

unternommen hat. Welches Mass an Anstrengung als erforderlich

erscheint, um das Unrecht auszugleichen, und welches für den Täter

zumutbar ist, ist eine Frage sehr weiten behördlichen Ermessens

(Stratenwerth, a.a.O., § 7 N. 11; Trechsel/Pauen Borer, Schweizeri-

sches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St.Gallen 2008, N. 3

zu Art. 53 StGB). Nach der Rechtsprechung muss der Täter jedenfalls

die Normverletzung anerkennen und sich bemühen, den öffentlichen

Frieden wiederherzustellen (BGE 136 IV 41 E. 1.2.1, 135 IV 12 E. 3.5.3;

Bundesgerichtsurteil 6B_558/2009 vom 26. Oktober 2009 E. 2.1.2,

6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 E. 5.2.3; vgl. auch Fahrni, Wiedergut-

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machung als Voraussetzung einer diversionellen Verfahrenserledi-

gung, in: Schindler/Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitli-

chen Verfahren, Zürich 2001, S. 205).

Doch selbst wenn die Tatschwere sich im Rahmen von Art. 53 lit.

a StGB hält und volle Wiedergutmachung geleistet worden ist, führt

dies nicht zwingend zum Entfallen des öffentlichen Interesses an der

Strafverfolgung. Zu beurteilen bleibt, ob die Ausfällung einer bedingten

Strafe unter spezial- oder generalpräventiven Gesichtspunkten noch

notwendig erscheint (BGE 135 IV 12 E. 3.4.3). Spezialpräventive Über-

legungen sind bereits beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug

nach Art. 42 StGB zwingend zu berücksichtigen. Da die Gewährung des

Strafaufschubs eine Voraussetzung der Wiedergutmachung ist, spielen

sie bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses nach Art. 53 StGB

nur eine untergeordnete Rolle (Bundesgerichtsurteil 6B_152/2007 vom

13. Mai 2008 E. 5.2.3; Riklin, Basler Kommentar, N. 4 und N. 16 zu Art. 53

StGB). Während die Strafzwecke ganz allgemein zu berücksichtigen

sind, ist bei der Beurteilung der öffentlichen Strafverfolgungsinteres-

sen im konkreten Fall insbesondere nach den geschützten Rechtsgü-

tern zu unterscheiden: Art. 53 StGB nimmt explizit Bezug auf die Wie-

dergutmachung des begangenen Unrechts. Worin dieses Unrecht liegt,

definieren die einzelnen Tatbestände des Kern- und Nebenstrafrechts

(Angst/Maurer, Das «Interesse der Öffentlichkeit» gemäss Art. 53 lit. b

StGB - Versuch einer Konkretisierung, forumpoenale 2008, S. 304, 373).

Bei Straftaten gegen individuelle Interessen und einem Verletzten, der

die Wiedergutmachungsleistung akzeptiert, wird häufig auch das

öffentliche Interesse an der Strafverfolgung entfallen. Bei Straftaten

gegen öffentliche Interessen ist zu beurteilen, ob es mit der Erbringung

der Wiedergutmachung sein Bewenden haben soll oder ob sich unter

Gesichtspunkten des Schuldausgleichs und der Prävention weitere

strafrechtliche Reaktionen aufdrängen (BGE 135 IV 12 E. 3.4.3 mit Hin-

weisen; Bommer, Bemerkungen zur Wiedergutmachung [Art. 53 StGB],

forumpoenale 2008, S. 174).

c) aa) Bereits vor Bezirksgericht war unstrittig, dass die Bedingun-

gen zur Aussetzung des Vollzugs der ausgesprochenen Strafe gemäss

Art. 42 StGB bei Y. erfüllt sind. Strittig und zu prüfen ist, ob die weite-

ren Voraussetzungen der Wiedergutmachung gegeben sind, so auch ob

der Berufungskläger alle zumutbaren Anstrengungen unternommen

hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen.

Der Berufungskläger bringt unter Hinweis auf E. 5.2.3 des Bun-

desgerichtsurteils 6B_152/2007 vom 13. Mai 2008 vor, das Einge-

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ständnis, die Grenzen des Anstands überschritten zu haben, wäh-

rend er gleichzeitig «nach wie vor in Abrede» stellte, «an X. irgend-

welche sexuelle Handlungen vorgenommen zu haben», reiche aus,

um die Normverletzung anzuerkennen, da er damit eingeräumt habe,

nicht korrekt gehandelt zu haben. Ihm ist entgegenzuhalten, dass

das Bundesgericht sowohl in BGE 136 IV 41 E. 1.2.1. wie auch in 135

IV 12 E. 3.5.3 ausdrücklich die Anerkennung der Normverletzung for-

derte und in seinem Urteil 6B_558/2009 vom 26. Oktober 2009 E. 2.1.2

gar explizit verlangte, dass der Beschuldigte «reconnaît avoir violé

une norme pénale». Hiervon kann bei der eingeräumten Verletzung

des Anstands als moralisches Verhalten im gesellschaftlichen

Umgang unter gleichzeitiger Bestreitung jeder (straf-)rechtlichen

Relevanz dieses Verhaltens keine Rede sein. Richtigerweise kann

denn die Norm, deren Verletzung eingeräumt werden muss, einzig

eine rechtliche, nicht aber eine moralische sein. Gerade im Bereich

der Sexualdelikte, wo ein bloss unanständiges oder geschmackloses

Verhalten nach einhelliger Auffassung gerade noch nicht strafrecht-

lich relevant erscheint und für die Annahme einer sexuellen Hand-

lung nicht genügt (vgl. statt vieler BGE 125 IV 58 E.3b mit Hinweisen)

und dementsprechend keine strafrechtliche Haftung begründet,

kann ein Eingeständnis lediglich unmoralisch gehandelt zu haben,

keineswegs als Anerkennung der rechtlichen Normverletzung ver-

standen werden, zumal der Berufungskläger vorliegend bloss zwei

Tage nach der Einräumung der Verletzung des Anstandes bei seinem

wortgetreu hinterlegten Schlusswort während der Hauptverhand-

lung bestritt, mit X. eine sexuelle Handlung vorgenommen und etwas

Unrechtes getan zu haben und den Grund für das Strafverfahren in

der Persönlichkeitsstruktur seines Opfers sah. Mithin stellte Y. auch

zu diesem Zeitpunkt noch jegliche Glaubwürdigkeit von X. bzw. die

Richtigkeit ihrer Aussagen in Abrede. Zudem unterstellte er in der

Hauptverhandlung der Lehrerin, der sich X. anvertraute, Rachsucht

und prangerte die Strafuntersuchung als einseitig und unverhältnis-

mässig an. Ein Wort des Bedauerns gegenüber seinem Opfer findet

sich demgegenüber nicht. Ein solches Verhalten, insbesondere die

unnötige Diskreditierung seines Opfers, ist keineswegs darauf

gerichtet, mit der Geschädigten zu einem friedensstiftenden Aus-

gleich zu gelangen und widerspricht eklatant der erforderlichen

Bemühung, den Rechtsfrieden wiederherzustellen. Der Berufungs-

kläger akzeptierte weniger die Opferrolle von X., als dass er sich sel-

ber als Opfer von X., einer rachsüchtigen Strafanzeigerin und einer

übereifrigen Justiz darstellte. An der Berufungsverhandlung stellte Y.

---

in seiner Einvernahme die Vornahme der von X. beschriebenen

Handlungen erneut in Abrede und bezeichnete in seinem Schluss-

wort weiterhin sich selbst als Opfer und nicht als Täter.

Überdies ist das fehlende Geständnis als «Zugestehen der Wahrheit

des Tatvorwurfs» (Metzger, Schweizerisches Juristisches Wörterbuch,

Basel/Genf 2005, Definition zu «Geständnis»), welches in der Regel Vor-

aussetzung einer Wiedergutmachung bildet (vgl. Riklin, a.a.O., N. 18 zu

Art. 53 StGB; Angst/Maurer, a.a.O., S. 303 Fn. 25), vorliegend nicht mit

der Unschärfe des Begriffs der sexuellen Handlung mit einem Kind unter

16 Jahren und einer aus ihr folgenden diffusen Tatbestandsumschrei-

bung erklärbar, wie dies der Berufungskläger vorbringt. Denn diese ist

nicht vergleichbar mit etwa derjenigen des strafrechtlichen Ehrbegriffs

(vgl. hierzu statt vieler Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches

Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. A., Bern 2010, § 11 N. 1 ff.) oder des

Treubruchtatbestands von Art. 158 Ziff. 1 StGB (vgl. hierzu statt vieler

Trechsel/Crameri, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

Zürich/St.Gallen 2008, N. 1 ff. zu Art. 158 StGB), bei denen RIKLIN ein feh-

lendes Geständnis ausnahmsweise für denkbar hält (Riklin, a.a.O., N. 18

zu Art. 53 StGB). Seit der Revision des Sexualstrafrechts qualifizieren

Lehre und Rechtsprechung einhellig all diejenigen Verhaltensweisen als

sexuelle Handlungen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild ein-

deutig sexualbezogen sind. Problematisch sind nach Ansicht des Bun-

desgerichts einzig sog. ambivalente Handlungen (vgl. BGE 125 IV 58

E.3b), worunter die gynäkologische Untersuchung des Opfers durch

einen Arzt oder Säuberungshandlungen bei einem Kleinkind oder hilfs-

bedürftigen Personen fallen (vgl. Maier, Basler Kommentar, N. 26 zu Vor

Art. 187 StGB), die für die Geschehnisse in concreto aber ohne Bedeu-

tung waren. In diesem Sinne verlangt denn auch der deutsche Bundes-

gerichtshof im Rahmen der deutschen Regelung der Wiedergutma-

chung bei Sexualdelikten regelmässig ein Geständnis des Täters (Urteil

1 StR 405/02 des BGH vom 19. Dezember 2002 E. 2b/bb; vgl. auch Riklin,

a.a.O., N. 18 zu Art. 53 StGB mit Hinweisen).

Zusammenfassend bestritt der Berufungskläger in der Vereinba-

rung vom 22. März 2010 [mit welcher er Gerichts- und Parteikosten

übernahm] jegliche strafrechtliche Verantwortung und legte zwei Tage

später an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ein Verhalten an

den Tag, das sich von seinem Verhalten zu Beginn des Strafverfahrens

nicht unterschied. Weitere genügende Wiedergutmachungshandlun-

gen unternahm er nicht. So entschuldigte sich Y. gegenüber seinem

Opfer bis heute nicht etwa für sein Verhalten, d.h. für die sexuellen

Handlungen an sich, sondern lediglich dafür, «dass [er] mit [s]einem

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Verhalten dieses Strafverfahren veranlasst habe» und, dass X. unge-

wollt in dieses Strafverfahren miteinbezogen worden sei. Auch mit die-

ser Äusserung übernahm der Berufungskläger keine Verantwortung für

das Geschehene, wie dies Art. 53 StGB voraussetzt (vgl. Exquis, Sinn

und Gesinnung: Bemerkungen zu Art. 53 rev. StGB, AJP 2005, S. 312 mit

Hinweisen). An seiner Einstellung zu seinen Taten hat sich auch wäh-

rend des Berufungsverfahrens nichts geändert. Bereits aus diesen

Gründen sind seine Anstrengungen, das von ihm bewirkte Unrecht aus-

zugleichen, ungenügend und scheitert eine Strafbefreiung gemäss Art.

53 StGB. Aufgrund der ungenügenden Wiedergutmachungsschritte

bleibt das Interesse der Öffentlichkeit an einer Strafverfolgung beste-

hen (vgl. Angst/Maurer, a.a.O., S. 373).

bb) Somit kann grundsätzlich offen bleiben, ob eine Strafbefreiung

überdies am fehlenden geringen Interesse der Öffentlichkeit und der

Geschädigten an einer Strafverfolgung scheitern würde (Art. 53 lit. b

StGB). Immerhin sei erwähnt, dass es sich beim in concreto beeinträch-

tigten Rechtsgut, der ungestörten sexuellen Entwicklung Unmündiger,

anders als bei der sexuellen Selbstbestimmung um kein reines Indivi-

dualrechtsgut handelt. Dies zeigt sich bereits daran, dass der

geschützte Unmündige als Rechtsgutsträger nie rechtswirksam in die

Verletzung des Rechtsguts einwilligen kann, das Rechtsgut mithin

generell seiner Verfügungsgewalt entzogen ist. Art. 187 StGB zielt auf

den Jugendschutz (so ausdrücklich Botschaft über die Änderung des

Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes

[Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit

und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II S. 1064; vgl. auch

Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bern 1997, N. 4 zu

Vor Art. 187 StGB und Suter-Zürcher, Die Strafbarkeit der sexuellen

Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Zürich/Basel/Genf 2003,

S. 24, je mit Hinweisen), dessen Verfolgung nach unstrittiger Auffas-

sung ein öffentliches Interesse darstellt (vgl. BGE 133 II 136 E. 7), wes-

halb das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung nicht einzig durch

die Akzeptierung einer genügenden Wiedergutmachung durch X. ent-

fiele. Vielmehr wäre abzuklären, ob sich eine weitere strafrechtliche

Reaktion im Sinne eines rechtlich geschützten Verfolgungsinteresses

unter den Gesichtspunkten des Schuldausgleichs und der Prävention

aufdrängen würde (BGE 135 IV 12 E. 3.4.3 mit Hinweisen). So hält denn

Bommer im Bereich von Sexualdelikten, die sich einzig gegen individu-

elle Interessen richten und bei denen der Verletzte die Wiedergutma-

chungsleistung akzeptiert, Fälle für vorstellbar, in denen Art. 53 StGB

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trotz genügender Wiedergutmachungsleistungen nicht zur Strafbefrei-

ung führt (Bommer, a.a.O., S. 174; so auch Brunner, Geldstrafe, Busse

und Freiheitsstrafe im strafrechtlichen Alltag sowie Wiedergutma-

chung, in: Tag/Hauri [Hrsg.], Das revidierte StGB - Allgemeiner Teil:

erste Erfahrungen, Zürich 2008, S. 68 f.; Wiprächtiger, Die Sanktionen

des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches - taugliche Instrumente?,

ZStrR 2008, S. 387) und generalpräventive Gründe ein Interesse an der

Strafverfolgung nahelegen (vgl. Wiprächtiger, a.a.O., S. 388). Umso

mehr muss dies im Bereich von Art. 187 StGB gelten, mit welchem - wie

erwähnt - auch öffentliche Interessen geschützt werden. So bejahte

etwa das Obergericht des Kantons Zürich das eminente Interesse der

Öffentlichkeit an der Bestrafung eines Pädagogen, welcher sexuelle

Handlungen mit Kindern begangen hatte (Urteil SB070195 mit Urteil

vom 19. Dezember 2007, zitiert nach: Angst/Maurer, a.a.O., S. 307), was

auch für einen Polizeioffizier gelten dürfte.

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