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LP 13 27 ΓÇó Bankruptcy opening set aside for insufficient notice
LP 13 27Kantonsgericht04.06.2013Granted
The Cantonal Court of Valais allowed X’s appeal against the bankruptcy opening ordered by the District Court of B_________. It held that the notice of the bankruptcy hearing had not been validly served. Because the service fiction of Art. 138(3)(a) ZPO does not apply to the notice of the bankruptcy hearing, the defect amounted to a serious denial of the right to be heard and could not be cured on appeal. The bankruptcy order of 14 May 2013 was therefore annulled and the case remanded for a fresh hearing and notice. The suspensive-effect request became moot. Costs and party compensation were charged to the State of Valais.
Art. 168 SchKG, Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; notification of the bankruptcy hearing as a formal prerequisite of bankruptcy opening: the service fiction does not apply to the notice of the bankruptcy hearing, because the bankruptcy proceedings before the bankruptcy judge constitute a new procedural relationship and the debtor is not yet under a duty to expect service in the same sense as during pending proceedings. If the hearing was not validly notified, the debtor is denied the right to be heard; the defect is serious and cannot be cured on appeal. In such a case the bankruptcy opening must be annulled and the matter remitted for a new hearing and notice (consid. 2-3).
LP 13 27
ENTSCHEID VOM 4. JUNI 2013
Kantonsgericht Wallis
Gerichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs
Dr. Lionel Seeberger, Einzelrichter; Dr. Adrian Walpen, Gerichtsschreiber
in Sachen
X__________ , Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt A_________
gegen
Y__________ , Beschwerdegegnerin
(Konkurs)
Beschwerde gegen das vom Bezirksgericht B_________ am 14. Mai 2013
ausgesprochene Konkurserkenntnis
eingesehen
das vom Bezirksgericht B_________ am 14. Mai 2013 auf Begehren der Y__________
gegen
X__________
,
ausgesprochene
und
gleichentags
versandte
Konkurserkenntnis;
die von X___________, C_________ und D_________ erhobene Beschwerde vom 27.
Mai 2013 (Postaufgabe: 28. Mai 2013), mit welchem diese u.a. geltend machten, der
Konkursit sei nicht zur Verhandlung vorgeladen und der Entscheid vom 14. Mai 2013
sei diesem nicht eröffnet worden;
die Sendungsverfolgung „Track and Trace“ der Schweizerischen Post (Ausdruck vom
Beschwerdeführer aber nicht abgeholt wurde;
die handschriftliche Anmerkung des Bezirksgerichts auf dem soeben genannten
Ausdruck, dass der Versand per A-Post am 26. März 2013 erfolgt sei;
die Sendungsverfolgung „Track and Trace“ der Schweizerischen Post (Ausdruck vom
Beschwerdeführer aber nicht abgeholt wurde;
das Schreiben des Bezirksgerichts vom 24. Mai 2013, mit welchem die nicht abgeholte
Postsendung vom 14. Mai 2013 dem Beschwerdeführer abermals per A-Post zugestellt
und diesem mitgeteilt wurde, dass die Zustellung vom 14. Mai 2013 als am siebten Tag
nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gelte;
erwägend
dass die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden kann, wenn
der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft
macht
und
durch
Urkunden
einen
der
drei
gesetzlich
vorgesehenen
Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist
(Art. 174 Abs. 2 SchKG);
dass das Gericht, welches das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 57
ZPO), im Rahmen der Prüfung der Aufhebungsgründe vorab zu klären hat, ob Mängel
des erstinstanzlichen Verfahrens vorliegen (Diggelmann/Müller, Kurzkommentar
SchKG, N. 7 zu Art. 174 SchKG);
dass es sich bei der Anzeige der Konkursverhandlung nach Art. 168 SchKG um ein
Fromalerfordernis der Konkurseröffnung handelt (Nordmann, Basler Kommentar, N. 15
zu Art. 168 SchKG);
dass eine durch eingeschriebene Postsendung versandte, nicht abgeholte Vorladung
des Gerichts am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt
gilt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a
ZPO; sog. Zustell- oder Zustellungsfiktion);
dass nach der Rechtsprechung erst mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsver-
hältnis entsteht, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben zu
verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte zugestellt
werden können, die das Verfahren betreffen;
dass diese prozessuale Pflicht folglich mit der Begründung eines Verfahrensver-
hältnisses entsteht und insoweit gilt, als während des hängigen Verfahrens mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet
werden muss (BGE 138 III 225 E. 3.1; 130 III 396 E. 1.2.3 jeweils mit Hinweisen);
dass das Verfahren auf Konkurseröffnung im Verhältnis zu den vorangegangenen
Verfahrensschritten nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein neues Verfahren
darstellt und die Konkursandrohung folglich kein Prozessrechtsverhältnis vor dem
Konkursrichter begründet (BGE 138 III 225 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen);
dass
die
Zustellungsfiktion
folglich
auf
die
Zustellung
der
Anzeige
der
Konkursverhandlung nicht anzuwenden ist (BGE 138 III 225 E. 3.2);
dass der Nachweis der Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung per A-Post
nicht möglich ist, weshalb offenbleiben kann, ob die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG
überhaupt mit A-Post verschickt werden darf (Art. 138 Abs. 4 ZPO) oder ob sie mit
eingeschriebener Post oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung versandt
werden müsste (Art. 138 Abs. 1 ZPO; in ebendiesem Sinne BGE 138 III 225 E. 3.4);
dass bei fehlender Anzeige der Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung den
Parteien das rechtliche Gehör verweigert wird und dieser Mangel dermassen
schwerwiegend ist, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen
erscheint (BGE 138 III 225 3.3; 135 I 279 E. 2.6.1);
dass mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung die Konkurseröffnung
vom 14. Mai 2013 über den Beschwerdeführer aufzuheben ist und das Bezirksgericht
die Konkursverhandlung erneut anzusetzen und anzuzeigen haben wird;
dass der Beschwerdeführer aufgrund des vorliegenden Verfahrens nunmehr Kenntnis
vom
Konkursbegehren
hat
und
mit
einer
neuerlichen
Vorladung
zur
Konkursverhandlung rechnen muss, weshalb jede weitere Zustellung durch das
Konkursgericht bei Nichtabholung durch den Schuldner fortan als zugestellt gelten
wird;
dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit vorliegendem Entscheid
gegenstandslos wird;
dass aufgrund der Gutheissung der Beschwerde aufgrund eines formellen Mangels
des Konkursverfahrens auf die Einholung einer Beschwerdeantwort bei der
Beschwerdegegnerin verzichtet werden kann, da sich diese ohnehin nur zur Frage der
rechtsgültigen Zustellung der Vorladung hätte äussern können und ihr aufgrund der
Gutheissung der Beschwerde bei Ausübung ihrer Parteirechte Kosten hätten auferlegt
werden müssen;
dass dem Verfahrensausgang entsprechend die Kosten des Beschwerdeverfahrens,
bestimmt auf Fr. 400.-- (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG), dem Staat
aufzuerlegen sind;
dass der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer, der eine Parteientschädigung
beantragt hat, Anspruch auf eine solche hat (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1
ZPO);
dass das Anwaltshonorar bei Streitigkeiten, die im Bereich des SchKG zu einer
Entschädigung berechtigen, zwischen Fr. 250.-- und Fr. 3'300.-- festgesetzt wird
(Art. 33 GTar), womit sich für das vorliegende Verfahren, das Dossier war nicht
umfangreich, die sich stellenden Rechtsfragen leicht und der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin konnte sich auf eine knappe Beschwerdeschrift beschränken, eine
Entschädigung von Fr. 700.-- (inkl. Auslagen), zu zahlen durch den Staat, rechtfertigt;
erkennt
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das am 14. Mai 2013 über das Vermögen
von X__________ ausgesprochene Konkurserkenntnis des Bezirksgerichts
B_________ aufgehoben.
Die Sache geht zurück an das Bezirksgericht, das die Konkursverhandlung erneut
anzusetzen und anzuzeigen hat.
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 400.-- werden
dem Staat Wallis auferlegt.
Der Staat Wallis bezahlt X__________ eine Parteientschädigung von Fr. 700.--.
Sitten, 4. Juni 2013