C3 23 47
ENTSCHEID VOM 20. JUNI 2024
Kantonsgericht Wallis
Zivilkammer
Dr. Lionel Seeberger, Einzelrichter; Marion Leiggener, Gerichtsschreiberin
in Sachen
X _________ AG , Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Roland Märki, Zürich
gegen
Y _________ , Klägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin
Camille Nanchen, Crans-Montana 1
(Lohndifferenz / Ferienentschädigung)
Beschwerde gegen den Entscheid des Arbeitsgerichts vom 8. September 2022
[D21.038]
Verfahren
A.
Nach Ausstellung der Klagebewilligung durch die Schlichtungsbehörde am
beim Arbeitsgericht des Kantons Wallis Klage gegen die X _________ AG. Sie forderte
Ferienlohn für 16.06 Tage in der Höhe von netto Fr. 1'235.30 sowie eine Rückforderung
von 20 % Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 2'631.45. In der Klageantwort
beantragte die X _________ AG die vollumfängliche Abweisung der Klage unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin (S. 95 ff.).
B. Nach einem zweiten Schriftenwechsel lud das Arbeitsgericht zu einer Sitzung am
den Sitzungen vom 30. Juni 2022 (S. 345 ff.) und 18. August 2022 (S. 360 ff.) hörte das
Arbeitsgericht diverse Zeugen an, wobei die Parteien an der letzten auch ihre
Schlussvorträge hielten. Am 8. September 2022 fällte das Arbeitsgericht folgenden
Entscheid, welchen es den Parteien am 22. September 2022 im Urteilsdispositiv (S. 368
ff.) eröffnete:
Die Klage vom 30. März 2021 wird teilweise gutgeheissen.
Die X _________ AG bezahlt Y _________
eine Entschädigung im Betrag von CHF 1'378.30 brutto für elf (11) nicht bezogene Ferientage,
zuzüglich Zins zu 5% ab dem 31. Juli 2020
Die Klägerin verfügte per Vertragsende am 31. Juli 2020 über einen Anspruch auf 21
Ferientage. Da sie während 30 Tagen freigestellt war und die einseitige Anordnung des
Ferienbezugs durch den Arbeitgeber während 1/3 der Freistellungszeit zulässig ist, sind ihr
davon 10 Tage abzuziehen;
Die geschuldete Entschädigung pro nicht bezogenen Ferientag berechnet sich in Anwendung
von Art. 17 Abs. 5 L-GAV aus dem Monatslohn, inkl. 13. Monatslohn, von CHF 3'759.15
brutto, geteilt durch 30 Arbeitstage pro Monat, was CHF 125.30 ergibt;
ausstehenden Lohn im Betrag von Fr. 2'631.45 brutto für den Zeitraum vom 16. März 2020 bis
entsprechend
den
Abzügen
«Differenz
Kurzarbeitsentschädigung»
gemäss
Lohnabrechnungen der Monate März, April, Mai und Juni 2020
d.h. insgesamt einen Betrag von CHF 4’009.75 brutto.
Die X _________ AG führt auf diesen Betrag Sozialversicherungsbeiträge von 5.275% für die
AHV/IV/EO im Betrag von CHF 211.50, 1.1% für die ALV im Betrag von CHF 44.10, 0.8% für die
Krankentaggeldversicherung im Betrag von CHF 32.10, 1.296% für die Unfallversicherung im Betrag
von CHF 51.95, 0.5% für die berufliche Vorsorge im Betrag von CHF 20.05 sowie die Quellensteuer
von 4.53% im Betrag von CHF 181.65 ab,
d.h. sie bezahlt Y _________ den Betrag von CHF 3'478.40 netto.
Die übrigen Forderungen von Y _________ werden abgewiesen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Die Klägerin (S. 373) und die Beklagte (S. 371) verlangten die Begründung des
Entscheids. Am 2. März 2023 stellte das Arbeitsgericht den Parteien die
Urteilsberichtigung vom 21. Februar 2023 sowie das begründete Urteil zu, wobei Ziffer
2 und 3 des berichtigten Urteilsdispositivs wie folgt lauten:
Die X _________ AG bezahlt Y _________
eine Entschädigung im Betrag von CHF 1'378.30 brutto für elf (11) nicht bezogene Ferientage,
zuzüglich Zins zu 5% ab dem 31. Juli 2020
Die Klägerin verfügte per Vertragsende am 31. Juli 2020 über einen Anspruch auf 21
Ferientage. Da sie während 30 Tagen freigestellt war und die einseitige Anordnung des
Ferienbezugs durch den Arbeitgeber während 1/3 der Freistellungszeit zulässig ist, sind ihr
davon 10 Tage abzuziehen;
Die geschuldete Entschädigung pro nicht bezogenen Ferientag berechnet sich in Anwendung
von Art. 17 Abs. 5 L-GAV aus dem Monatslohn, inkl. 13. Monatslohn, von CHF 3'759.15
brutto, geteilt durch 30 Arbeitstage pro Monat, was CHF 125.30 ergibt;
ausstehenden Lohn im Betrag von Fr. 2'631.45 netto für den Zeitraum vom 16. März 2020 bis 30.
Juni 2020;
entsprechend
den
Abzügen
«Differenz
Kurzarbeitsentschädigung»
gemäss
Lohnabrechnungen der Monate März, April, Mai und Juni 2020
d.h. insgesamt einen Betrag von CHF 1'378.30 brutto und CHF 2'631.45 netto.
Die X _________ AG führt auf den Bruttobetrag von Fr. 1'378.30 Sozialversicherungsbeiträge von
5.275% für die AHV/IV/EO im Betrag von CHF 72.71, 1.1% für die ALV im Betrag von CHF 15.16,
0.8% für die Krankentaggeldversicherung im Betrag von CHF 11.03, 1.296% für die Unfallversicherung
im Betrag von CHF 17.86, 0.5% für die berufliche Vorsorge im Betrag von CHF 6.89 sowie die
Quellensteuer von 4.53% im Betrag von CHF 62.44 ab,
d.h. sie bezahlt Y _________ den Betrag von CHF 3'823.65 netto.
C.
Am 31. März 2023 erhob die X _________ AG gegen den Entscheid des
Arbeitsgerichts vom 8. September 2022 Beschwerde beim Kantonsgericht (S. 1 ff.) mit
den nachstehenden Anträgen:
In Gutheissung der Beschwerde sei der Entscheid D21.038 vom 8. September 2022 vollumfänglich
aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
Die Klage vom 30. März 2021 wird vollumfänglich abgewiesen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Y _________ bezahlt der X _________ AG eine Parteientschädigung von CHF 1'450.00.
Eventualiter seien Ziff. 1, Ziff. 2, Ziff. 3 und Ziff. 6 des angefochtenen Urteils vollumfänglich aufzuheben und
die Streitsache sei an die Vorinstanz
zurückzuweisen zur Neubeurteilung
der Fragen, ob die
X _________ AG Entschädigung für nicht bezogene Ferientage und für ausstehenden Lohn für den Zeitraum
vom 16.003.2020 bis 30.06.2020 wegen Abzügen «Differenz Kurzarbeitsentschädigung» zahlen müsse und
in welcher Höhe Y _________ eine Parteienschädigung an die X _________ AG für das Verfahren vor
Abreitgericht zahlen müsse.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Y _________
beantragte in ihrer Beschwerdeantwort
vom 4. Mai 2023
die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(S. 59). Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 12. Mai 2023 eine Stellungnahme zur
Beschwerdeantwort (S. 62).
Sachverhalt und Erwägungen
1. Das Arbeitsgericht des Kantons Wallis beurteilt gemäss Art. 40 des Kantonalen
Arbeitsgesetzes vom 12. Mai 2016 (kArG; SGS/VS 822.1) i.V.m. Art. 243 Abs. 1 ZPO
Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, die einen Streitwert von Fr. 30'000.00 nicht
übersteigen. Rechtsmittelinstanz ist das Kantonsgericht (Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO),
wobei aufgrund der Verfahrensart grundsätzlich ein Einzelrichter über das Rechtsmittel
entscheidet (Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZPO i.V.m. Art. 20 Abs. 3 RPflG i.V.m. Art. 20 Abs. 1
Organisationsreglement der Walliser Gerichte). Teil-, Vor-, Zwischen- oder Endurteile
des Arbeitsgerichts, deren Streitwert Fr. 10'000.00 oder mehr beträgt, können mit
Berufung angefochten werden (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Nicht berufungsfähige
erstinstanzliche Entscheide sind mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a ZPO). Die
Rechtsbegehren bestimmen den Streitwert (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Massgebend sind die
zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren vor der Vorinstanz (REETZ/THEILER, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger[Hrsg.],
Kommentar
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N. 38 zu Art. 308 ZPO). Die Klägerin verlangte in ihren
Schlussbegehren insgesamt netto Fr. 3'866.75. Die Klage auf Geldleistung verfolgt
einen wirtschaftlichen Zweck, weshalb eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit
einem Streitwert von Fr. 3'866.75 vorliegt, womit der Entscheid mit Beschwerde
anzufechten ist.
Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen
Anlass. Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Die Beschwerdegegnerin wurde mit befristetem Arbeitsvertrag per 1. Juli 2018 für ein
Jahr, d.h. bis zum 30. Juni 2019, als Spa Desk Clerk bei der Beschwerdeführerin
angestellt. Ab dem 1. Juli 2019 vereinbarten die Parteien einen unbefristeten
Arbeitsvertrag. Gemäss diesem Arbeitsvertrag beträgt der Bruttolohn Fr. 3'470.00 und
der Nettolohn Fr. 2'998.70.
Aufgrund der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat am 13. März 2020 die
ausserordentliche Lage nach Art. 7 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung
übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiegesetz, EpG) ausgerufen und
weitreichende Beschränkungen des öffentlichen Lebens in Kraft gesetzt, unter anderem
für Schwimmbäder und Wellnesszentren (Verordnung 2 über Massnahmen zur
Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19] vom 13. März 2020; COVID-19-Verordnung
2). Am 17. März 2020 hat der Bundesrat die Schliessung sämtlicher öffentlich
zugänglichen
Einrichtungen für das Publikum beschlossen, namentlich auch
Schwimmbäder und Wellnesszentren (Art. 6 Abs. 2 lit. d COVID-19-Verordnung 2
Änderung vom 17. März 2020). Die Beschwerdeführerin hat für einen Grossteil ihrer
Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung beantragt. Die Beschwerdegegnerin hat das
von der Beschwerdeführerin unterbreitete Formular «Zustimmung Kurzarbeit» (S. 125 f.)
unterzeichnet. In der Folge hat die Beschwerdeführerin für die Beschwerdegegnerin für
die Zeit vom 13. März 2020 bis zum 30. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigung beantragt
und erhalten. Am 29. Juni 2020 wurde der Beschwerdegegnerin die Kündigung per 31.
Juli 2020 ausgehändigt.
3.
3.1 Unbestritten ist, dass der Ferienanspruch der Klägerin und Arbeitnehmerin per Ende
des Arbeitsverhältnisses rechnerisch 21 Tage betragen hätte. Strittig ist, ob sie im Monat
Juli Ferien bezogen hat. Die Klägerin machte eine Entschädigung für 16.06 nicht
bezogene Ferientage geltend. Die Beklagte brachte vor, die Arbeitnehmerin habe in die
Kompensation ihres gesamten Ferienguthabens eingewilligt. Die Vorinstanz kam in
Berücksichtigung der Aussagen der Klägerin sowie der beiden am Kündigungsgespräch
anwesenden Mitarbeiter der Beklagten zum Schluss, dass sich keine der anwesenden
Personen daran erinnern könne, dass eine Kompensation der Zeitguthaben bis zum
Ende der Kündigungsfrist besprochen worden sei, womit keine Einigung bestanden habe
und die Klägerin nicht in den Bezug der Ferien in natura während der Kündigungsfrist
eingewilligt habe. Das Arbeitsgericht befand weiter, die Beklagte sei berechtigt gewesen,
einseitig die Kompensation von 10 Ferientagen anzuordnen. Folglich sei der Klägerin für
die 11 verbleibenden Ferientage eine Entschädigung zuzusprechen.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, das Arbeitsgericht habe den
Sachverhalt
offensichtlich
falsch
festgestellt
und
verkenne,
dass
die
Beschwerdegegnerin dem Ferienbezug nicht nur zugestimmt, sondern diesen selbst
beantragt habe, wie die WhatsApp-Korrespondenz zwischen ihr und dem Teamleiter
A _________ vom 19. Juni 2020 zeige.
3.3 Diejenige Person hat grundsätzlich das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache
zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Die einen Anspruch geltend
machende Partei hat folglich die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Die
Beweislast für die rechtsaufhebende, rechtsvernichtende oder rechtshindernde
Tatsache obliegt hingegen derjenigen Partei, die den Untergang des Anspruchs
behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel
kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist
im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 139 III 13 E. 3.1.3.1). Ein Beweis gilt als erbracht,
wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer
Sachbehauptung überzeugt ist (BGE 140 III 610 E. 4.1).
Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die Arbeitnehmerin sowohl die
vertragliche Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Gewährung von Ferien wie auch ihr
Entstehen durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beweisen. Demgegenüber trägt
die Arbeitgeberin die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferientage während der
massgebenden Zeit von der Arbeitnehmerin bezogen worden sind (BGE 128 III 271
E. 2a/bb; Bundesgerichtsurteile 4A_590/2015 vom 20. Juni 2016 E. 3.4, 4A_398/2014
vom 21. November 2014 E. 4.2, 4D_144/2009 vom 4. Februar 2010 E. 5.2 und
4A_333/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 3, nicht publ. in: BGE 136 III 94).
Zweck der Ferien, deren Zeitpunkt die Arbeitgeberin unter Berücksichtigung der
Interessen der Arbeitnehmerin bestimmt (Art. 329c Abs. 2 OR), ist die Erholung der
Arbeitnehmerin. Deshalb sind Ferien zu beziehen und dürfen nicht anderweitig
abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR; zum Ganzen Bundesgerichtsurteil A_38/2020
vom 22. Juli 2020 E. 6.1). Bei einem gekündigten Arbeitsverhältnis spielt zusätzlich eine
Rolle, dass der Arbeitnehmerin die erforderliche Zeit zu gewähren ist, um nach einer
neuen Stelle zu suchen (Art. 329 Abs. 3 OR). Aus diesem Grund gilt eine Ausnahme
vom Abgeltungsverbot, wenn der Ferienbezug in der bis zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht möglich oder zumutbar ist. Da die Suche
nach einer neuen Arbeitsstelle auch die Erholungszeit der freigestellten Arbeitnehmerin
schmälert, muss im Einzelfall in Betrachtung der Gesamtumstände geprüft werden, ob
ein Ferienbezug der Arbeitnehmerin zumutbar ist (Bundesgerichtsurteil 4A_38/2020 vom
4A_83/2019 vom 6. Mai 2019 E. 4.1, 4A_319/2019 vom 17. März 2020 E. 8 und
4C.193/2005 vom 30. September 2005 E. 3.2, nicht publiziert in BGE 131 III 623). Dabei
muss auf die Dauer der Kündigungsfrist und den Umstand, ob die Angestellte während
dieser Zeit freigestellt wurde, sowie auf die Arbeitsmarktlage, das verbleibende
Ferienguthaben und die persönlichen Voraussetzungen der Arbeitnehmerin, wie ihr Alter
oder ihre beruflichen Fähigkeiten, Rücksicht genommen werden (Bundesgerichtsurteile
A_38/2020 vom 22. Juli 2020 E. 6.1, 4A_83/2019 vom 6. Mai 2019 E. 4.1, 4A_748/2012
vom 3. Juni 2013 E. 2.5, 4A_183/2012 vom 11. September 2012 E. 4.4).
3.4 Die Vorinstanz geht in ihrer Begründung nicht auf die von der Beschwerdeführerin
erwähnte WhatsApp-Korrespondenz sowie auf das Monatsblatt «Juli» ein und
berücksichtigt einzig die Aussagen der Parteien und Zeugen. Aufgrund der
eingeschränkten Kognition in sachverhaltsmässiger Hinsicht im Beschwerdeverfahren
überprüft die Beschwerdeinstanz den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt
indes nur auf Willkür. Die Beweiswürdigung ist nicht schon dann willkürlich, wenn sie der
Darstellung der beschwerdeführenden Partei widerspricht, sondern bloss, wenn sie
offensichtlich unhaltbar ist (BGE 140 III 264 E. 2.3, 135 II 356 E. 4.2.1, 129 I
8 E. 2.1, 116 Ia 85 E. 2b). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Sachgericht
erhebliche Beweismittel übersieht, augenscheinlich missversteht oder grundlos ausser
Acht lässt, oder wenn es aus den vorliegenden Beweisen unhaltbare Schlüsse zieht (vgl.
BGE 137 I 58 E. 4.1.2, 129 I 8 E. 2.1; Bundesgerichtsurteil 4A_91/2014 vom 11. Juli
2014 E. 3).
In der aktenkundigen WhatsApp-Korrespondenz wurde der Bezug von Ferien im Juli
thematisiert. Der Teamleiter schrieb der Beschwerdegegnerin am 19. Juni 2020, dass
B _________
gesagt habe, dass sie im Juli Ferien nehmen könne. Die
Beschwerdegegnerin bedankte sich daraufhin und fragte nach, ob sie vorbeikommen
und das Ferienformular ausfülle solle (S. 130). Die Beschwerdegegnerin bestätigte
gegenüber dem Arbeitsgericht, dass es sich hierbei um eine Unterhaltung zwischen ihr
und dem Teamleiter A _________ gehandelt habe (S. 223). Diese WhatsApp-
Nachrichten weisen somit ohne weiteres darauf hin, dass die Beschwerdeführerin Ferien
für den Juli beantragt und der Direktor dem zugestimmt hatte. Indes ergibt sich weder
aus dem WhatsApp-Chat noch aus den übrigen Akten, wie viele Ferientage beantragt
und genehmigt worden sind und für welchen Zeitraum. Dasselbe gilt für das
aktenkundige Monatsblatt «Juli». In diesem wurden zwar die ersten 21 Tage des Monats
Juli 2020 als Ferientage erfasst. Die Erfassung dieser Ferientage erfolgte jedoch
einseitig durch die Arbeitgeberschaft, gab die Beschwerdegegnerin an ihrer Befragung
auf Vorhalt dieses Monatsblatt doch glaubhaft an, nichts davon gewusst zu haben und
dies sei so nicht vereinbart worden (S. 225 A zu F35). Die Frage, ob ein Ferienformular
auszufüllen sei, wurde vom Teamleiter nicht, resp. nicht per WhatsApp beantwortet. Ein
ausgefülltes Ferienformular findet sich jedenfalls nicht in den Akten. Hinzu kommt, dass
die Ferienanfrage der Beschwerdegegnerin vor dem Erhalt ihrer Kündigung erfolgt ist,
womit sie zum damaligen Zeitpunkt noch nicht um die Notwendigkeit wusste, im Juli eine
neue Stelle suchen zu müssen.
Die WhatsApp-Nachrichten und das Monatsblatt «Juli» sind vorliegend somit keine
erheblichen Beweismittel, deren Nichtberücksichtigung zu einer unhaltbaren und
offensichtlich falschen Sachverhaltsfeststellung führt. Die Sachverhaltsfeststellung der
Vorinstanz, wonach eine Einigung über den Ferienbezug nicht nachgewiesen worden
ist, steht mit der tatsächlichen Situation nicht in einem klaren Widerspruch. Die
Vorinstanz hat vor diesem Hintergrund den Sachverhalt nicht offensichtlich falsch
festgestellt. Da die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin die Beweislast für den Bezug
der Ferien trägt, hat sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, mithin sind die von der
Beschwerdegegnerin
und
erstinstanzlichen
Klägerin
geltend
gemachten
Ferienansprüche zu entschädigen. Aufgrund des sich aus der Dispositionsmaxime
gemäss Art. 58 ZPO ergebenden Verbots der reformatio in peius ist der Entscheid der
Vorinstanz
auch in Bezug auf
Anzahl entschädigungspflichtiger Ferientage zu
bestätigen. Ohnehin trägt dieser der notwendigen Zeit für die Stellensuche angemessen
Rechnung.
4.
4.1 Was die Lohndifferenz zur Kurzarbeitsentschädigung betrifft, ist unbestritten, dass
die
Beschwerdegegnerin
im März 2020 der Kurzarbeit zugestimmt und das
entsprechende
Formular
unterzeichnet
hatte. In
der
Folge
beantragte
die
Beschwerdeführerin für die Beschwerdegegnerin für die Zeit vom 13. März 2020 bis zum
Zeit der Kurzarbeit die Lohndifferenz von 20 % nach, zumal sie der Kurzarbeit
zugestimmt habe, um ihren Arbeitsplatz zu schützen. Die Arbeitgeberin habe das
Arbeitsverhältnis jedoch gleichwohl gekündigt. Die Kurzarbeit habe ihren Zweck nicht
erfüllt, sodass die stillschweigende Bedingung, unter welcher sie als Arbeitnehmerin
zugestimmt gehabt habe, nachträglich dahingefallen sei. Die Beschwerdeführerin hielt
dagegen, jedes zu schützende Individuum sei im Zusammenhang mit dem Coronavirus
auch potentieller Gefährder gewesen, sodass nicht feststellbar sei, welche Partei die
Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zu vertreten habe. Eine Lohnfortzahlung sei von
Vornherein nicht geschuldet. Der Grund für die Verhinderung an der Arbeitsleistung liege
ausserhalb des Risikobereichs der Arbeitgeberin. Zum selben Schluss komme man,
wenn die behördliche Schliessung der ganzen Thermalbad-Branche in der Schweiz als
Fall der unverschuldeten nachträglichen Unmöglichkeit gemäss Art. 119 OR qualifiziert
werde. Sie habe nie versprochen, dass die Arbeitsplätze erhalten bleiben würden und
habe am Informationsanlass auf die Ungewissheit der Situation aufmerksam gemacht
sowie darauf, dass man nicht wisse, ob der Betrieb aller drei Hotels aufrechterhalten
werden könne. Die Arbeitnehmer hätten im Rahmen der Kurzarbeit endgültig auf
Lohnprozente verzichtet, die X _________ AG habe dafür während der Kurzarbeit die
Lohnnebenkosten getragen und akzeptieren müssen, dass die Arbeitnehmer Ferien-
und Freizeitguthaben aufbauen würden, obwohl sie nicht zur Arbeit erscheinen würden.
Weiter habe die Arbeitnehmerin ihre Arbeitsleistung nicht angeboten und sogar konkrete
Anfragen für Arbeitseinsätze abgelehnt.
4.2 Der Arbeitsvertrag ist ein synallagmatischer Schuldvertrag, bei welchem die
Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin
und die Lohnzahlung der Arbeitgeberin im
Austauschverhältnis stehen. Für nicht geleistete Arbeit hat die Arbeitnehmerin daher
grundsätzlich keinen Lohnanspruch; es gilt der Grundsatz «kein Lohn ohne Arbeit» (Art.
82, Art. 119 Abs. 2 OR; Bundesgerichtsurteil 4A_291/2008 vom 2. Dezember 2008 E.
3.2; PORTMANN/RUDOLPH, Basler Kommentar, 7. A., 2019, N 1 zu Art. 324 OR). Von
diesem Grundsatz gibt es allerdings insbesondere zwei gewichtige Ausnahmen: Zum
einen hat die Arbeitgeberin den Lohn der Arbeitnehmerin zu entrichten, wenn sie sich
selber im Annahmeverzug befindet (Art. 324 OR). Zum anderen besteht aus
sozialpolitischen Gründen eine Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin für eine
gewisse Dauer, sofern die Arbeitnehmerin aus Gründen, die in ihrer Person liegen,
unverschuldet an der Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 324a OR).
Gemäss Art. 324 Abs. 1 OR bleibt die Arbeitgeberin, wenn die Arbeit infolge ihres
Verschuldens nicht geleistet werden kann oder sie aus anderen Gründen mit der
Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt, zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet,
ohne dass die Arbeitnehmerin zur Nachleistung verpflichtet ist. Art. 324 OR ist lex
specialis zu den allgemeinen Bestimmungen über den Gläubigerverzug und geht diesen
dementsprechend vor. Im Falle eines Annahmeverzugs der Arbeitgeberin ist die
Arbeitnehmerin in Abweichung von Art. 95 OR nicht zum Vertragsrücktritt berechtigt,
sondern behält ihren Lohnanspruch, ohne die nicht geleistete Arbeit nachholen zu
müssen (BGE 124 III 346 E. 2.a; BGE 116 II 142 E. 5.b; Bundesgerichtsurteil
4A_291/2008
vom 2. Dezember 2008
E. 3.2; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH,
Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., 2012, N. 2 zu Art. 324 OR).
Der Annahmeverzug gemäss Art. 324 OR setzt kein Verschulden der Arbeitgeberin
voraus. Er tritt auch dann ein, wenn die Arbeitsleistung wegen eines Ereignisses
unmöglich geworden ist, welches in der Risikosphäre der Arbeitgeberin liegt
(Bundesgerichtsurteil 4A_291/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 3.2 mit Hinweisen;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 4 zu Art. 324 OR; STAEHELIN, Zürcher
Kommentar, 4. A., N. 10 zu Art. 324 OR). Entscheidend ist damit immer die Frage, in
wessen
Risikosphäre
das
entsprechende
Ereignis
fällt
(Bundesgerichtsurteil
4A_291/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 3.2). Nach nahezu einhelliger Auffassung trägt
die Arbeitgeberin das Betriebs- und Wirtschaftsrisiko (BGE 124 III 346 E. 2a;
Bundesgerichtsurteile 4A_53/2023 vom 30. August 2023 E. 4.1, 4A_291/2008 vom
Art. 324 OR ist von Bedeutung, wo es um die Rechtsfolge geht. Mit anderen Worten stellt
Art. 324 OR nur in der Rechtsfolge eine lex specialis dar, und zwar zur allgemeinen
Bestimmung von Art. 95 OR. Was den Tatbestand betrifft, greift die Bestimmung bloss
auf Art. 91 OR zurück (Bundesgerichtsurteil 4A_53/2023 vom 30. August 2023 E. 5.1).
Der Gläubiger kommt in Verzug, wenn er die Annahme der gehörig angebotenen
Leistung oder die Vornahme der ihm obliegenden Vorbereitungshandlungen, ohne die
der Schuldner zu erfüllen nicht imstande ist, ungerechtfertigterweise verweigert (Art. 91
OR). Der Annahmeverzug tritt somit nur ein, wenn das Verhalten der Arbeitgeberin nicht
gerechtfertigt ist. An einer Rechtfertigung fehlt es, wenn kein objektiver Grund gegeben
ist, der alle trifft (Bundesgerichtsurteil 4A_53/2023 vom 30. August 2023 E. 5.3 mit
Hinweis auf PERRENOUD, in: Thévenoz/Werro [Hrsg.], Commentaire romand, Code des
obligations I, 3. A., 2021, N. 8 zu Art. 324 OR). Ein objektiver Grund, der den
Gläubigerverzug ausschliesst, wurde beispielsweise bejaht, als der Gläubiger wegen
Kriegswirren und kriegswirtschaftlicher Massnahmen gewisse Vorbereitungshandlungen
nicht treffen konnte (BGE 63 II 226). Ein objektiver Grund wird auch bejaht, wenn sich
der Gläubiger mit der Annahme der Leistung unzumutbarer rechtlicher Risiken
aussetzen würde. Keine Rechtfertigung im Sinne von Art. 91 OR sind demgegenüber
persönliche Gründe auf Seiten des Gläubigers (Bundesgerichtsurteil 4A_53/2023 vom
Annahmeverzug
der
Arbeitgeberin
häufig
vom
Betriebsrisiko
die
Rede.
Unbestrittenermassen gilt der Grundsatz, dass die Arbeitgeberin das Betriebsrisiko zu
tragen hat (BGE 124 III 346 E. 2a; Bundesgerichtsurteil 4A_53/2023 vom 30. August
2023 E. 5.4). Der Begriff des Betriebsrisikos ist indessen gesetzlich nicht definiert. In der
Regel sind damit Umstände gemeint, die in die Risikosphäre der Arbeitgeberin und nicht
der Arbeitnehmerin fallen und keine objektiven Gründe im Sinne von Art. 91 OR sind.
Ob ein Umstand in das Betriebsrisiko der Arbeitgeberin fällt, muss im Einzelfall bestimmt
werden. Insbesondere ist danach zu fragen, ob es sich – in der Terminologie von Art. 91
OR – um einen persönlichen Grund auf Seites der Arbeitgeberin oder um einen
objektiven Grund handelt (Bundesgerichtsurteil 4A_53/2023 vom 30. August 2023 E. 5.4
mit Hinweis).
4.3 Die Vorinstanz anerkannte einen Anspruch auf Auszahlung der Lohndifferenz von
20 % für die Periode vom 16. März 2020 bis 30. Juni 2020. Damit geht sie implizit davon
aus, dass die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin das Betriebsrisiko trägt und somit
während den behördlichen Einschränkungen eine Lohnfortzahlungspflicht gestützt auf
Art. 324 OR trifft. Diese Schlussfolgerung lässt sich jedoch mit der neuesten
bundesgerichtlichen
Rechtsprechung
nicht
in
Einklang
bringen.
Der
Begriff
Betriebsrisiko umfasst in der Regel Umstände, die in die Risikosphäre der Arbeitgeberin
und nicht der Arbeitnehmerin fallen und keine objektiven Gründe im Sinne von Art. 91
OR sind. Das Bundesgericht qualifizierte in seinem Urteil 4A_53/2023 vom 30. August
2023 Betriebsschliessungen zur Bekämpfung des Coronavirus als objektive Gründe im
Sinne von Art. 91 OR. Die aufgrund der Covid-19-Pandemie vom Bundesrat
beschlossenen
Betriebsschliessungen
betrafen
nämlich
nicht
nur
die
Beschwerdeführerin, sondern erfolgten betriebsübergreifend. Es wurden nahezu
flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen
Einrichtungen geschlossen. Das Risiko verwirklichte sich gerade nicht einzig aufgrund
von betrieblichen Voraussetzungen, wie beispielsweise einer nicht genügenden
Auftragslage der Beschwerdeführerin. Es handelte sich hierbei somit um ein allgemeines
Risiko. Die einzige Möglichkeit, damit die Arbeitnehmer trotz der aussergewöhnlichen
Situation finanziell entschädigt werden, war die Beantragung der Kurzarbeit, was
vorliegend auch geschehen ist. Eine darüberhinausgehende monetäre Verpflichtung der
Arbeitgeberin bestand nicht. Da die coronabedingten Einschränkungen nicht dem
Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin zuzuschreiben sind und es sich damit um einen
objektiven Grund handelt, ist diese Situation auch nicht vergleichbar mit anderen
Situationen, in denen Kurzarbeit mit Zustimmung und im Vertrauen auf den Erhalt der
Arbeitsstelle beantragt wurde. Die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin hat folglich
nicht für den Differenzbetrag zwischen Kurzarbeit und üblichem Lohn einzustehen. Dies
gilt auch für die Zeit nach dem 6. Juni 2020, als die Schwimmbäder und Wellnesszentren
wieder öffnen konnten. Im Zeitpunkt, als die Kurzarbeit beantragt wurde, mussten die
Einrichtungen noch geschlossen bleiben und die Zukunft war ungewiss. Die Öffnung der
Einrichtungen war zu diesem Zeitpunkt nicht im Einflussbereich der Arbeitgeberin und
diese konnte den Betrieb selbst nach der theoretisch möglichen Wiedereröffnung nicht
einfach auf das Niveau vor der Schliessung hochfahren. Es konnte damit insgesamt nicht
auf den Erhalt der Arbeitsstelle vertraut werden.
Im Übrigen ist auch die Voraussehbarkeit zu verneinen, wenn sie denn überhaupt als
Kriterium zu beachten ist, was umstritten ist und vom Bundesgericht im Urteil
4A_53/2023 vom 30. August 20243 offengelassen wurde. Die Covid-19-Pandemie kam
im März 2020 plötzlich und unerwartet. Ein solch flächendeckendes Ereignis war für die
Arbeitgeberschaft
damit
keineswegs
voraussehbar
(vgl.
Bundesgerichtsurteil
4A_53/2023 vom 30. August 2023 E. 5.10).
5. Zusammenfassend
ist
die
Beschwerde
insofern
gutzuheissen,
als
die
Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin der Beschwerdegegnerin als Arbeitsnehmerin die
Differenz zwischen dem üblichen Lohn und der Kurzarbeitsentschädigung nicht zu
leisten hat. Hingegen schuldet die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin eine
Entschädigung für nicht bezogene Ferien, weshalb der Entscheid des Arbeitsgerichts in
dieser Hinsicht zu bestätigen ist.
6.
6.1 Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten,
welche im Allgemeinen die Gerichtskosten und die Parteientschädigung umfassen
(Art. 96, Art. 104 f. ZPO). Keine Gerichtskosten erhoben werden in Streitigkeiten aus
dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.00 (Art. 114 lit. c ZPO), so
dass
vorliegend
einzig
über
die
Parteientschädigung
zu
befinden
ist
(Bundesgerichtsurteil 4A_194/2010 vom 17. November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in:
BGE 137 III 47; RÜEGG/RÜEGG, Basler Kommentar, 3. A., 2017, N. 1 zu Art. 114 ZPO).
Die Anträge der Beschwerdeführerin werden teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der
Vorinstanz wird insofern abgeändert, als dass
die Beschwerdeführerin der
Beschwerdegegnerin keine Lohndifferenz zur Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe
von Fr. 2'631.45 netto schuldet. Hingegen hat sie die Beschwerdegegnerin für nicht
bezogene Ferien in einem Betrag von Fr. 1'378.30 brutto zu entschädigen.
Ausgangsgemäss
rechtfertigt
sich
daher,
der
Beschwerdeführerin
2/3
der
Parteienschädigung und der Beschwerdegegner 1/3 der Parteientschädigung
zuzusprechen. Dieser Verteilschlüssel ist sowohl im erst- als auch im zweitinstanzlichen
Verfahren anzuwenden, wobei der Beschwerdegegnerin mangels berufsmässiger
Vertretung für das erstinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen
ist.
6.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten
der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist,
in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a,
b und c ZPO). Sie beläuft sich bei einem Streitwert von Fr. 3'866.75 auf Fr. 1‘500.00
bis Fr. 2'500.00 (Art. 32 Abs. 1 GTar). Dabei ist für das Berufungsverfahren ein
Reduktionsfaktor von 60 % zu berücksichtigen (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar), womit der
vorgegebene Rahmen Fr. 600.00 bis Fr. 1'000.00 beträgt. Innerhalb desselben bemisst
das Gericht das Honorar mit Rücksicht auf die Natur und Bedeutung des Falles, dessen
Schwierigkeit und Umfang sowie die vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandte Zeit und
die finanzielle Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 GTar).
6.2.1 Im Verfahren vor Arbeitsgericht erfolgte ein doppelter Schriftenwechsel und es
wurden drei Sitzungen durchgeführt, an welchen der Vertreter der Beschwerdeführerin
teilnahm. Das Dossier ist durchschnittlich umfangreich und es stellten sich ähnliche
Fragen wie bei den zwei weiteren Verfahren zwischen den Parteien. Vor diesem
Hintergrund und in Berücksichtigung des tiefen Streitwerts rechtfertigt sich eine volle
Parteientschädigung von Fr. 1’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) für das
erstinstanzliche Verfahren. Ausgangsgemäss schuldet die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin zwei Drittel dieser Parteientschädigung, mithin Fr. 1'000.00 (inkl.
Auslagen und MWST).
6.2.2 Im Beschwerdeverfahren wurde ein einfacher Schriftenwechsel mit spontaner
Duplik der Beschwerdeführerin durchgeführt und es fand keine mündliche Verhandlung
statt.
Die
Beschwerdeschrift
umfasste
zwanzig,
die
Stellungnahme
der
Beschwerdegegnerin
vier
Seiten.
Der
vorliegende
Fall
entspricht
einer
durchschnittlichen Schwierigkeit und es stellten sich teilweise die gleichen Fragen wie in
den Verfahren C1 23 48 und C1 23 49. In Anwendung der obgenannten Kriterien, und
mit Blick auf den tiefen Streitwert, ist es gerechtfertigt, das volle Honorar auf Fr. 900.00
(inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat
die
Beschwerdeführerin
der
Beschwerdegegnerin
eine
anteilsmässige
Parteientschädigung
in der Höhe von Fr. 300.00 (1/3) zu leisten und die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine solche von Fr. 600.00 (2/3).
Das Kantonsgericht erkennt
Die Beschwerde gegen den Entscheid des Arbeitsgerichts vom 8. September 2022
wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid lautet neu wie folgt:
Die X _________ AG bezahlt Y _________ eine Entschädigung im Betrag von Fr. 1'378.30
brutto für elf (11) nicht bezogene Ferientage, zuzüglich Zins zu 5% ab dem 31. Juli 2020.
Die X _________ AG führt auf dem Bruttobetrag von Fr. 1'378.30 Sozialversicherungsbeiträge
von 5.275 % für die AHV/IV/EO im Betrag von Fr. 72.71, 1.1 % für die ALV im Betrag von Fr.
15.16, 0.8 %, für die Krankentaggeldversicherung im Betrag von Fr. 11.03, 1.296 % für die
Unfallversicherung im Betrag von Fr. 17.86, 0.5 % für die berufliche Vorsorge im Betrag von Fr.
6.89 sowie die Quellensteuer von 4.53 % im Betrag von Fr. 62.44.
Die X _________ AG bezahlt Y _________ somit den Betrag von Fr. 1'192.21 netto.
Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen.
Für das Verfahren vor Arbeitsgericht werden keine Gerichtskosten erhoben.
Y _________ bezahlt der X _________ AG eine Parteientschädigung von Fr. 1’000.00 (inkl.
Auslagen und MWST).
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.
Die X _________ AG bezahlt Y _________ für das Beschwerdeverfahren eine
anteilsmässige Parteientschädigung von 1/3, ausmachend Fr. 300.00.
Y _________ bezahlt der X _________ AG für das Beschwerdeverfahren eine
anteilsmässige Parteientschädigung von 2/3, ausmachend Fr. 600.00.
Sitten, 20. Juni 2024