C3 14 125
URTEIL VOM 11. AUGUST 2014
Kantonsgericht Wallis
Zivilkammer
Besetzung: Hermann Murmann, Einzelrichter; Dr. Rochus Jossen, Gerichtsschreiber
in Sachen
W_________ , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt A_________
gegen
X_________ , Beschwerdegegnerin, handelnd durch den einzelzeichnungsberechtigten
Gesellschafter Dr. B_________
(Sicherheit für die Parteientschädigung, Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO)
Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts C_________ vom 12. Juni 2014
eingesehen
die Klage von W_________ gegen die X_________ vom 9. April 2014, wonach diese
unter anderem die Zahlung von Fr. 28‘036.67, nebst Verzugszins, aus den Mietzins-
und Nebenkosteneinnahmen des Betriebsjahres 2012, die Offenlegeung der
Mietzinseinnahmen der Betriebsjahre 2013 und 2014 sowie die Vorlegung der
Nebenkostenabrechnung der Betriebsjahre 2012, 2013, 2014 verlangte;
das Gesuch der vom 11. Juni 2014 um Festsetzung einer durch die Klägerin zu
leistenden Sicherheit gemäss Art. 99 ZPO;
die Verfügung des Bezirksgerichts C_________ vom 12. Juni 2014, mit welcher der
Bezirksrichter-Substitut festhielt, dass die Beklagte glaubhaft dargelegt habe, dass eine
erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehe und der Klägerin gestützt auf
Art. 99 Abs. 1 lt. d ZPO - und unter Vorbehalt einer Nachfrist - Zeit bis am 30. Juni
2014 einräumte, um für die Parteientschädigung der Gegenpartei eine Sicherheit in der
Höhe von Fr. 15‘000.-- zu leisten;
die dagegen erhobene Beschwerde von W_________ vom 23. Juni 2014 mit den An-
trag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und dem Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin;
den Verzicht auf eine Stellungnahme der Vorinstanz vom 7. bzw. vom 28. Juli 2014;
die Stellungnahme der X_________vom 14. Juli 2014, womit auf die kosten- und
entschädigungspflichtige Beschwerdeabweisung geschlossen wurde;
die Eingabe der X_________ vom 4. August 2014, womit deren Gesellschafter Dr.
B_________ mitteilte, dass er die Beschwerdeführerin „offiziel auch als Anwalt“
vertrete;
die übrigen Akten;
erwägend
dass Entscheide über die Leistung von Sicherheiten mittels schriftlicher und begründe-
ter Beschwerde beim Kantonsgericht angefochten werden können, wobei der Einzel-
richter aufgrund des erstinstanzlich beim Entscheid über das Gesuch um Sicherheits-
leistung anwendbaren summarischen Verfahrens entscheiden kann (Art. 99, 103, 319
ff. ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. c EGZPO; vgl. Urwyler, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Zü-
rich/St. Gallen 2011, N. 6 zu Art. 99 ZPO; ferner Rüegg, Basler Kommentar, 2. A., N. 4
zu Art. 100 ZPO);
dass die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Entscheid, welcher sie zur
Leistung einer Sicherheit verpflichtet, nachteilig betroffen ist, so dass ein schutzwürdi-
ges Interesse an der Beschwerdeführung besteht, weshalb auf die frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde einzutreten ist;
dass mit Beschwerde die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrich-
tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden kann (Art. 320 ZPO),
wobei die Beschwerdeinstanz die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung mit freier
Kognition prüft, die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung hingegen
einer
beschränkten
Kognition
unterliegt
(Freiburghaus/Afheldt,
in:
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 4 f. zu Art. 320 ZPO);
dass die Beschwerde gegen die Anordnung einer Sicherheitsleistung sich sowohl ge-
gen die Kautionspflicht als solche wie auch gegen die Höhe der Sicherheit richten kann
(Sterchi, Berner Kommentar, N. 8 - 8e zu Art. 103 ZPO);
dass die Beschwerdeführerin vorliegend den Grund für die Kautionspflicht bestreitet,
indem sie vorbringt, ihre finanzielle Lage sei alles andere als höchst zweifelhaft und
ihre Zahlungsmoral nicht äusserst schlecht, vielmehr bestreite sie die im Gesuch vom
rungen teilweise Verrechnung erklärt, da sie im eingeleiteten Prozess bestehende
Ausstände gegen ihre ehemalige Vermieterin geltend mache;
dass die Beschwerdeführerin damit eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung
hinsichtlich des Grundes der Nichtbezahlung geltend macht und gleichzeitig eine un-
richtige Rechtsanwendung, indem das Bezirksgericht aus im Prozess bestrittenen For-
derungen auf eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung geschlossen habe;
dass die klagende Partei auf Antrag der beklagten Partei für deren Parteientschädi-
gung Sicherheit zu leisten hat, wenn andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung
der Parteientschädigung bestehen (Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO) und es sich dabei es sich
um einen Auffangtatbestand handelt;
dass bei der Anwendung von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO entscheidend ist, ob sich bei
wirtschaftlicher Betrachtung eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung
zeigt, ohne dass ein Tatbestand gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a-c ZPO erfüllt ist (Suter/von
Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 34 zu Art. 99 ZPO);
dass hierfür das normale Prozessrisiko, das letztlich jeder Beklagte trägt, der unfreiwil-
lig in einen Prozess verwickelt wird, nicht genügt (Suter/von Holzen, a.a.O., N. 34 zu
Art. 99 ZPO);
dass die bundesrätliche Botschaft als Anwendungsfall das sog. asset stripping vor
Konkurs nennt, bei dem sich die klagende Partei ihrer Aktiven entledigt (Botschaft zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7294)
und in der Lehre als weitere Anwendungsfälle etwa ein Konkursaufschub nach Art.
725a oder 903 OR (Urwyler, a.a.O., N. 13 zu Art. 99 ZPO), die Tatbestände gemäss
Art. 190 Abs. 1 SchKG (Zahlungsflucht, betrügerische Handlungen zum Nachteil der
Gläubiger, Verheimlichung von Vermögenswerten), Transaktionen der klagenden Par-
tei, die paulianisch angefochten werden können (Schmid, in: Oberhammer [Hrsg.],
Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, N. 12 zu Art. 99 ZPO mit Hinweisen; Suter/von Hol-
zen, a.a.O., N. 35 zu Art. 99 ZPO) oder wiederholte Konkursbegehren bzw. offene Be-
treibungen im beträchtlichem Umfang, die noch keine Zahlungsunfähigkeit implizieren
(Sterchi, a.a.O., N. 28 zu Art. 99 ZPO; Kuster, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweize-
rische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N. 25 zu Art. 99 ZPO), genannt werden;
dass die Leistungsfähigkeit der klagenden Partei schliesslich ohne betreibungsrechtli-
che Vorgänge auch dann erheblich gefährdet sein kann, wenn sie nachweislich einer
gesetzlichen, vertraglichen oder ausservertraglichen Verpflichtung gegenübersteht, die
ihre Aktiven bei weitem übersteigt (Rüegg, a.a.O., N. 17 zu Art. 99 ZPO);
dass mehrheitlich zu einem zurückhaltenden Gebrauch gemahnt wird, da der unbe-
stimmte Rechtsbegriff der erheblichen Gefährdung „wegen seiner konturenlosen All-
gemeinheit rechtsstaatlich als nicht ganz unbedenklich“ erscheint, zumal die Kautions-
pflicht im Einzelfall eine erhebliche Erschwernis des Zugangs zum Recht darstellt
(Sterchi, a.a.O., N. 27 zu Art. 99 ZPO);
dass dem Richter die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „erhebliche Gefähr-
dung der Parteientschädigung“ obliegt und er dabei kein freies Ermessen hat, sondern
sich an die durch das Gesetz und die Rechtsordnung vorgegebenen Wertungen halten
muss und Art. 99 ZPO insoweit kein Ermessen des Richters vorsieht, sondern dem
Beklagten bei gegebenen Voraussetzungen einen Anspruch einräumt (Suter/von Hol-
zen, a.a.O., N. 14 zu Art. 99 ZPO mit Hinweisen).
dass der Entscheid in Form einer prozessleitenden Verfügung aufgrund einer summa-
rischen Prüfung der Verhältnisse ergeht, wobei der Beklagte den Kautionsgrund zu
nennen und diesen soweit möglich nachzuweisen hat (Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. A., Zürich 2013, § 16 N. 28; Suter/von Holzen, a.a.O., N. 14, 16 zu
Art. 99 ZPO mit Hinweisen; Sterchi, a.a.O., N. 3 zu Art. 99 ZPO);
dass der Kläger zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs regelmässig vorgängig anzu-
hören ist, da die Pflicht zur Sicherheitsleistung die Rechtsverfolgung unter Umständen
erheblich erschwert und kaum je eine besondere zeitliche Dringlichkeit vorliegt (Rüegg,
a.a.O., N. 1 zu Art. 99 ZPO, N. 4 zu Art. 100 ZPO), und darauf nicht verzichtet werden
kann (Suter/von Holzen, a.a.O., N. 15 zu Art. 99 ZPO; Urwyler, a.a.O., N. 6 zu Art. 99
ZPO) bzw. nach anderer Auffassung höchstens in offensichtlichen Fällen, wozu die
anderen Gefährdungsgründe i.S.v. Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO kaum je gehören (Sterchi,
a.a.O., N. 11 zu Art. 99 ZPO);
dass der Bezirksrichter-Substitut das Gesuch der Beklagten vorliegend guthiess, ohne
die Klägerin vorgängig anzuhören, womit er deren rechtliches Gehör verletzt und sein
Entscheid bereits aus diesem Grunde aufzuheben ist;
dass das Bezirksgericht davon ausging, dass die Beschwerdegegnerin mit den hinter-
legten Belegen eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung glaubhaft darge-
legt habe;
dass die Beschwerdegegnerin als Grund für ihren Antrag auf Sicherheitsleistung diver-
se nicht beglichene Rechnungen vorbrachte;
dass die Beschwerdegegnerin zum Beleg ihres Vorbringen beinahe ausschliesslich
diverse Schreiben ihres Gesellschafters Dr. B_________ hinterlegte, hingegen nicht
die von ihr erwähnten zahlreichen unbeglichenen Rechnungen und Mahnungen, ob-
wohl sie augenscheinlich im Besitz dieser Belege war, so dass bereits fraglich ist, ob
der Zahlungsausstand überhaupt im erforderlichen Mass dargetan wurde;
dass jedoch offen bleiben kann, ob der Bezirksrichter-Substitut in diesem Punkt einer
unrichtigen Sachverhaltsfeststellung unterlag, da er Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO auch bei
einer zutreffenden Sachverhaltsfeststellung ohnehin unrichtig angewendet hat;
dass sämtliche von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht Ausstände im Zusam-
menhang mit dem Mietverhältnis des X_________ zwischen den Parteien stehen;
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Klage aus dem Mietverhältnis die Zahlung noch
ausstehender Mietzins- und Nebenkosteneinnahmen während der gesamten Mietdauer
(2012 - 2014) fordert und zu diesem Zweck die Vorlegung bzw. Offenlegung der Miet-
zins- und Nebenkosteneinnahmen der Jahre 2012-2014 verlangt (Klagebegehren 1 -
7);
dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin in ihrer Klage namentlich vor-
wirft, diese habe ihr trotz mehrfacher Aufforderungen keine oder nur unbrauchbare
Abrechnungen über die Jahresmieter und die Nebenkosten zukommen lassen (TB 15,
21);
dass die Beschwerdeführerin in der Beschwerde erklärt, dass sie die im Gesuch vom
grund der geltend gemachten Ausstände teilweise Verrechnung erklärt habe;
dass die Beschwerdeführerin dem Bezirksrichter-Substitut in ihrer Beschwerde mit
Recht vorwirft, dass eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigungen nicht mit
dem Ausstand von Forderungen begründet werden kann, deren Berechtigung Gegen-
stand des Hauptprozess bildet;
dass die Beklagte und Beschwerdegegnerin keine der genannten Gründe für eine Ge-
fährdung im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO, namentlich keine offene Betreibungen
in beträchtlichem Ausmass, dartut, obwohl sie in ihrem Gesuch festhält, die Klägerin
sei „im Oberwallis als schlechte Rechnungsbezahlerin […] bekannt“ (S. 60);
dass auch keine derartigen Gründe aus den Akten ersichtlich sind, so dass die Verfü-
gung vom 12. Juni 2014 auch einer materiellen Überprüfung nicht standhält, die Be-
schwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben ist;
dass damit die Rechtmässigkeit der Höhe der Sicherheitsleistung offen bleiben kann,
wobei immerhin erwähnt sei, dass die Beklagte vorliegend durch ihre einzelzeich-
nungsberechtigten Organe handelt, womit Dr. B_________ als einzelzeichnungsbe-
rechtigter Gesellschafter und nicht als Rechtsanwalt der Beklagten im Prozess auftritt
und demzufolge voraussichtlich keine Kosten für eine berufsmässige Vertretung
(Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO) anfallen werden;
dass vorliegender Entscheid aus denselben Gründen an den Sitz der Beschwerdefüh-
rerin und nicht an die Büroadresse ihres einzelzeichnungsberechtigten Gesellschafters
zuzustellen ist;
dass sich mit dem Urteil in der Sache selbst ein Entscheid über die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung erübrigt, so dass das entsprechende Gesuch der Beschwerde-
führerin gegenstandslos geworden ist;
dass ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin, welche sich am Beschwerdeverfah-
ren beteiligt und die Beschwerdeabweisung beantragt hat, die Prozesskosten aufzuer-
legen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und diese sowohl die Gerichtskosten als auch die
Parteientschädigung umfassen (Art. 95 ZPO);
dass die Gerichtsgebühr auf Fr. 800.-- festgesetzt wird (Art. 13, 18 und 19 GTar) und
mit dem Kostenvorschuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe verrechnet wird
und die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin Fr. 800.-- für geleistete Vor-
schüsse schuldet (Art. 111 Abs. 1 ZPO);
dass die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin, die eine Parteientschädigung bean-
tragt hat, im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine solche hat
(Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO), wobei diese den Ersatz notwendiger Aus-
lagen und die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen
eine angemessene Umtriebsentschädigung umfasst, wenn eine Partei nicht berufs-
mässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO);
dass sich das Anwaltshonorar im gesetzlich vorgegebenen Rahmentarif nach der Natur
und Bedeutung des Falls, der Schwierigkeit, dem Umfang, der vom Rechtsbeistand
nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 und
3 GTar) bemisst und im Beschwerdeverfahren zwischen Fr. 550.-- und Fr. 8'800.--
festgesetzt wird (Art. 33 GTar);
dass sich für das vorliegende Verfahren, das Dossier war nicht umfangreich, die sich
stellenden Rechtsfragen leicht und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin konnte
sich auf eine knappe Beschwerdeschrift beschränken, eine Entschädigung von
Fr. 800.-- (inkl. Auslagen) rechtfertigt, welche der Beschwerdegegnerin auferlegt wird;
erkennt
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos
geworden abgeschrieben.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Bezirksgerichts
C_________ vom 12. Juni 2014 wird aufgehoben.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.-- gehen zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin. Sie werden mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten
Vorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die Beschwerdegegnerin schuldet der
Beschwerdeführerin Fr. 800.-- für geleistete Vorschüsse.
Die Beschwerdegegnerin bezahlt der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi-
gung von Fr. 800.--.
Sitten, 11. August 2014