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C3 12 48 ΓÇó Appeal against refusal of second expert opinion inadmissible
C3 12 48Kantonsgericht08.05.2012Dismissed
The Wallis Cantonal Court held that the complaint against a district court decision refusing, for the time being, to order a second expert opinion was inadmissible. It found that evidentiary decisions cannot be separately appealed unless they cause irreparable harm under Art. 319 ZPO. The appellant did not allege or substantiate such harm, and none was apparent from the file. The court therefore did not enter into the appeal, charged the appellant with the court fee, ordered reimbursement of the remaining advance payment after set-off, and denied party compensation.
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO; Anfechtbarkeit von Beweisverfügungen nur bei drohendem nicht leicht wieder gutzumachendem Nachteil. Beweisentscheide sind grundsätzlich keine selbständig anfechtbaren Zwischenentscheide; sie können regelmässig erst zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden. Der irreparable Nachteil ist von der beschwerdeführenden Partei darzutun und glaubhaft zu machen; er muss rechtlicher oder ausnahmsweise tatsächlicher Natur sein und sich nicht mit einem später günstigen Endentscheid vollständig beseitigen lassen (E. 2–4). Im familienrechtlichen Verfahren vermögen die Offizial- und Untersuchungsmaxime sowie die Möglichkeit späterer Beweiserhebung die selbständige Anfechtbarkeit indessen nicht ohne Weiteres zu begründen.
C3 12 48
ENTSCHEID VOM 8. MAI 2012
Kantonsgericht Wallis
Zivilkammer
Es wirken mit: Kantonsrichter Hermann Murmann, Gerichtsschreiber Dr. Rochus
Jossen
In Sachen
X___________ , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin A___________
gegen
Y___________ , Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwältin B___________
(Beweismittel)
Verfahren eingesehen
Nach Einsicht in die Beschwerde vom 16. März 2012 mit den Rechtsbegehren:
Die Beschwerde ist gutzuheissen.
Der Entscheid des Bezirksrichters von C___________ vom 8. März 2012 ist aufzuheben und es ist neu
festzulegen, dass eine zweite Expertise durchzuführen ist, eventualiter ist die Angelegenheit im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Beschwerdeführerin eine angemessen Parteientschädigung auszurichten hat.
nach Einsicht in die Beweismittelentscheid des Bezirksgerichts C___________ vom
„zurzeit“ nicht stattgegeben wurde;
nach Einsicht in die übrigen Akten;
erwägend, dass gemäss Art. 20 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Rechtspflege vom
eines Kollegialgerichts oder ein delegierter Richter ohne Verhandlung und ohne
Schriftenwechsel als Einzelrichter entscheiden kann;
erwägend, dass der angefochtene Entscheid am 8. März 2012 und damit nach
Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO;
SR 272) am 1. Januar 2011 eröffnet wurde, weshalb gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO
das neue Recht zur Anwendung gelangt (vgl. BGE 137 III 130 E. 2, 137 III 127 E. 2);
erwägend, dass gemäss Art. 319 ZPO die Beschwerde zulässig ist gegen nicht
berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide, Zwischenentscheide und Entscheide
über vorsorgliche Massnahmen (lit. a), andere erstinstanzliche Entscheide und
prozessleitende Verfügungen in den vom Gesetz bestimmten Fällen (lit. b Ziff. 1) oder
wenn durch sie ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (lit. b Ziff. 2)
sowie bei Rechtsverzögerung (lit. c);
erwägend, dass im Gesetz nicht vorgesehen ist, dass Beweismittelentscheide mit
Beschwerde angefochten werden können, womit diese nur angefochten werden
können, wenn ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff.
2 ZPO; Brunner, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 12 zu Art. 319 ZPO; Jeandin, in: François Bohnet
et. al. [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, Basel 2011, N. 14 zu Art. 319
ZPO);
erwägend, dass mithin der angefochtene Entscheid nur Anfechtungsobjekt einer
Beschwerde an das Kantonsgericht sein kann, wenn dieser der Beschwerdeführerin
einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil verursacht;
erwägend, dass der Nachteil nicht wieder gutzumachen ist, wenn er rechtlicher Natur
ist, was der Fall ist, wenn er sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid
nicht oder nicht gänzlich beseitigen lässt (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 und 2.2 mit
Hinweisen); dass auch drohende Nachteile tatsächlicher Natur genügen können
(Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 470), insbesondere wenn
die Lage der betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich
erschwert wird (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N. 14 zu
Art. 319 ZPO); dass der Begriff restriktiv auszulegen ist (Jeandin, a.a.O., N. 22 zu Art.
319 ZPO), da der Beschwerdeführer grundsätzlich immer die Möglichkeit hat, die
streitige Verfügung zusammen mit der Hauptsache anzufechten (Brunner, a.a.O., N. 13
zu Art. 319 ZPO); dass in diesem Bereich die Unzulässigkeit der Beschwerde die
Regel und die Zulässigkeit die Ausnahme ist (Donzallaz, La notion de "préjudice
difficilement réparable" dans le CPC, in: Il Codice di diritto processuale civile svizzero,
2011, S. 191);
erwägend, dass es der Beschwerdeführerin obliegt, den nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteil zu behaupten und nachzuweisen (Brunner, a.a.O., N. 12 zu
Art. 319 ZPO);
erwägend, dass in der Beschwerde zwar dargelegt wird, weshalb das abgelehnte
Beweisbegehren hätte gutgeheissen und ein zweites Gutachten hätte erstellt werden
müssen, aber ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil mit keinem Wort geltend
gemacht und auch nicht sinngemäss dargelegt wird;
erwägend, dass ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil auch aufgrund der
Akten nicht einsehbar ist, zumal nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
Beweisverfügungen als Zwischenentscheide grundsätzlich keinen nicht wieder
gutzumachenden rechtlichen Nachteil zur Folge haben (vgl. BGE 99 Ia 437 E. 1) und
Ausnahmen zwar insbesondere darin bestehen können, dass ein Beweismittel, dessen
Existenz gefährdet ist, verweigert wird, oder dass bei Abnahme eines Beweismittels
Geheimhaltungsinteressen auf dem Spiel stehen (Bundesgerichtsurteil 5A_603/2009
vom 26. Oktober 2009 E. 3.1; ferner Reich, in: Baker & McKenzie [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N. 10 zu Art. 319 ZPO ),
vorliegend indessen keine solchen Umstände erkennbar sind;
erwägend, dass das Gericht in Kinderbelangen die uneingeschränkte Offizial- und
Untersuchungsmaxime gilt, d.h. das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen
erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet (Art. 296 Abs. 1 und 3
ZPO; BGE 129 III 417 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen, 128 III 411 E. 3.2.1; ZWR 2005
S. 261 E. 4.1.2, 2004 S. 132 E. 3b/bb; Schweighauser, in: Schwenzer [Hrsg.],
FamKomm Scheidung, Band II: Anhänge, 2. A., Bern 2011, N. 1, 9 ff. zu Anh. ZPO Art.
296; Vetterli, a.a.O., N. 4 zu Anh. ZPO Art. 272; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das
Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. A., Bern 2010, N. 09.73;
Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Bern 1999, N. 41 zu Art. 176 ZGB),
neue Tatsachen und neue Beweismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen sind
(Art. 229 Abs. 3 ZPO analog; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.],
Kommentar
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung
[ZPO],
Zürich/Basel/Genf 2010, N. 14, 22, 70 zu Art. 317 ZPO) und das Gericht dabei im
Sinne des sogenannten Freibeweises alle Erkenntnismittel ausnützen kann und nicht
an die Beweismittel der Zivilprozessordnung gebunden ist (Bundesgerichtsurteil
5A_444/2008 vom 14. August 2008 E. 2.2; BGE 122 I 53 E. 4a; Schweighauser,
a.a.O., N. 15 zu Anh. ZPO Art. 296);
erwägend, dass das Bezirksgericht mithin im Zuge des weiteren Verfahrens jederzeit
alle möglichen Abklärungen treffen kann und falls erforderlich auch muss,
insbesondere auch ein weiteres Gutachten veranlassen kann, was das Bezirksgericht
gegenüber den Parteien sowohl am 31. Januar 2012 als auch im angefochtenen
Entscheid in Aussicht stellte;
erwägend, dass mithin der strittige Beweismittelentscheid mit dem Endentscheid
angefochten werden muss (Brunner, a.a.O., N 13 zu Art. 319 ZPO; Reich, a.a.O., N. 11
zu Art. 319 ZPO) und daher nicht selbständig angefochten werden kann und kein
taugliches Anfechtungsobjekt bildet;
erwägend, dass das Bezirksgericht in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen
Entscheids angab, der Entscheid sei mit Beschwerde anfechtbar;
erwägend, dass indessen eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung kein vom
Gesetzgeber nicht vorgesehenes Rechtsmittel schaffen kann (Bundesgerichtsurteil
4A_592/2009 vom 10. Februar 2010 E. 1.3; BGE 135 III 470 E. 1.2, 129 IV 197 E. 1.5);
erwägend, dass sich die Einholung einer Stellungnahme bei der Gegenpartei erübrigt;
erwägend, dass ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin die Kosten dieses
Entscheids aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO);
erwägend, dass diese auf Fr. 200.-- festgesetzt werden (Art. 13, 14 Abs. 1 und 18
GTar), wobei der Beschwerdeführerin nach Verrechnung mit dem Kostenvorschuss
durch die Gerichtskasse Fr. 600.-- zurückzuerstatten sind (Art. 111 Abs. 1 ZPO);
erwägend,
dass
keine
Parteientschädigungen
zuzusprechen
sind,
da
die
Beschwerdeführerin als unterliegende Partei und der nicht anwaltlich vertretene
Beschwerdegegner, bei welchem keine Stellungnahme eingeholt wurde, mangels
Aufwands keinen Anspruch auf eine solche haben (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1
und 3 ZPO);
Demnach wird erkannt
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- trägt die Beschwerdeführerin. Nach
Verrechnung mit dem Kostenvorschuss ist ihr Fr. 600.-- zurückzuerstatten.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Sitten, 8. Mai 2012